Решение № 7160 от 14.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3275/2016 г.

Решение № 7160 от 14.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3275/2016 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "А." ЕООД със седалище в град С., представлявано от управителя Б. Г. Д. против решение № 96 от 17.02.2016 г. по преписка № КЗК-43/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отхвърлена, като неоснователна жалбата на дружеството против Решение № 190/28.12.2015 г. на Директора на дирекция "Отбранителна аквизиция" към Министерство на отбраната за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Поддръжка на копирна техника" в частта й за Обособена позиция № 1 "Поддръжка на копирна техника в гр. С.". Прави доводи за наличие на всички касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК: допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, противоречие с материалния закон и необоснованост. Претендира се отмяна на атакуваното решение на КЗК, както и решението на възложителя, като преписката се върне с указания за прекратяване на процедурата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Министърът на отбраната чрез процесуалният си представител в открито съдебно заседание и в писмен отговор изразява становище за неоснователност на жалбата. Възложителят изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна - "Т. - БГ" ООД - чрез пълномощника си изразява становище за неоснователност на касационната жалба в писмен отговор и в съдебно заседание. Претендират се разноски. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата по подробно изложени съображения. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалбата на "А." ЕООД срещу Решение № 190 от 28.12.2015 г. на Директора на дирекция "Отбранителна аквизиция" за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнители в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Поддръжка на копирна техника", в частта му относно обособена позиция 1 - Поддръжка на копирна техника в гр. С.. С Решение № 152/12.11.2015 г. на Директора на дирекция "Отбранителна аквизиция" е стартирана открита процедура по реда на ЗОП. Критерий за оценка на офертите е отразена най-ниска цена. На първо място се класира участника с предложена най-ниска обща цена за обособената позиция. След разглеждане на предложенията на участниците комисията предлага на Възложителя участника "А." ЕООД за отстраняване от участие в процедурата по Обособена позиция 1, тъй като офертата му не отговаря на предварително обявено условие на Възложителя, а именно: Сумата на показателя "обща максимална времеемкост" по т. 1.2 на Таблица 7 от ценовото предложение на участника не отговаря на изискването на Възложителя тази сума да е равна на сумата по колони от 2 до 5 от същата таблица. С Решение на директора на дирекция "Отбранителна аквизиция" № 190/28.12.2015 г. на основание чл. 73 от ЗОП и Протокол № 21-35-78/28.12.2015 г. по чл. 72, ал. 1 от ЗОП е обявено класирането на участниците, като за обособена позиция 1 е определен за изпълнител класираният на първо място "Т. - БГ" ООД. На второ място е класиран жалбоподателя в производството. Недоволен, той е обжалвал решението на възложителя пред КЗК, който е отхвърлил жалбата като е постановил обжалваното пред настоящата инстанция решение. При данните по преписката, КЗК е обсъдила поотделно всички доводи на жалбоподателя. В тази връзка КЗК е съобразила данните по преписката за допуснати до оценяване само двама участника, при което не се прилагат правилата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, тъй като не може да се сформира средна цена от предложения, различни от това на обсъждания участник. По всички тези съображения е приела обжалваното решение на възложителя за отстраняване и класиране на участници за законосъобразно, а подадената срещу него жалба за неоснователна и я е оставила без уважение. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба под формата на касационни доводи се обобщават възраженията, направени в производството пред КЗК. Оплакването в касационната жалба за допуснато нарушение на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП (отм.) не се съдържа в жалбата пред КЗК, поради което същото не следва да бъде обсъждано в настоящето производство. Жалбоподателят е твърдял нарушение от неспазване на изискването, предвидено в разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, а именно за неизискване от комисията на възложителя на подробна писмена обосновка на ценовото предложение на спечелилия участник по Обособена позиция № 1 "Т. - БГ" ООД. Правните изводи на КЗК за липса на допуснато нарушение на тази разпоредба почиват на обстоен анализ на изложените твърдения и събрания доказателствен материал по преписката и са в съответствие с трайно установената практика на КЗК и ВАС по прилагането й. Комисията правилно е преценила, че поради отстраняването на единия от участниците и наличието на само две допуснати до оценка и класиране ценови оферти по обособената позиция - тази на класирания на първо място участник и тази на жалбоподателя, в случая не са възникнали материално -правните предпоставки за прилагане на чл. 70, ал. 1 ЗОП (отм.). КЗК се е съобразила с константната съдебна практика, според която разпоредбата е императивна и прилагането й не зависи от волята или преценката на помощния орган за необходимост от анализ на ценообразуването на участника, а се обосновава от кумулативното наличие на предвидените в закона предпоставки, които в случая безспорно не са налице. Освен недопустимо за разглеждане в настоящето производство, оплакването за допуснато нарушение по чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП (отм.) е неоснователно. Жалбоподателят се позовава на разпоредби от ЗОП (отм.), които са приложими при избран от възложителя критерий за оценка "икономически най-изгодна оферта". Настоящият случай не е такъв - критерият за оценка и класиране на допуснатите оферти е "най-ниска цена". Оспорваният показател "максимална времеемкост в човекочасове" не е самостоятелен критерий за оценка на ценовото предложение, а е въведен като част от формулата за калкулиране на общата цена с оглед поставянето на всички участници в равнопоставено положение в оценяването. При посочването на сроковете за извършване на отделните дейности възложителят не е задал конкретни минимални/максимални изисквания, а е предоставил на всеки участник свободно, на база опит и технически възможности, да определи времето, за което може да извърши съответната дейност. Въведеният показател "максимална времеемкост в човекочасове" е ясен и предвидим за участниците и не дава възможност за проява на субективизъм при оценка на офертите им. В този смисъл въвеждането му във формулата за изчисление на предлаганата цена не представлява някакъв скрит критерий за оценка - "срок за изпълнение" с "неопределена тежест", който се оценявал отделно от предложената цена, както се твърди от касатора. Аргумент за това е и обстоятелството, че срокът за изпълнение е изрично посочен в документацията за участие и той няма нищо общо с обсъжданата времеемкост - т. 5.1. "Срок за изпълнение на поръчката - 3 години, считано от датата на сключване на договора, но не преди 22.03.2016 г. Прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП (отм.) е възможно при установяване на заложени дискриминационни условия, които противоречат на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), при неотстраними грешки в заложените формули за оценка на офертите, които водят до невъзможност да бъдат изчислени или съпоставени резултатите, при залагане на изискване за представяне на документи - сертификати, лицензи и др., които не са в съответствие с предмета на обществената поръчка. Доколкото нито жалбоподателят твърди наличието на допуснати нарушения от тези категории в обжалваната процедура, нито такива обективно могат да се установят от доказателствата по преписката, искането за прекратяване на процедурата по възлагането на обществената поръчка на основание посочената законова разпоредба е необосновано. Прилагането на разпоредбата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП е допустимо при установено противоречие на офертата с изискванията на възложителя или на нормативната уредба, или при наличието на неяснота в представеното техническо и ценово предложение. В разглеждания случай посочените обстоятелства не са налице - не се твърди и няма спор, че ценовото предложение на "Т. - БГ" ООД отговаря в пълна степен на изискванията на възложителя и не поражда съмнение за неспазване на законодателството. Правилен е изводът на КЗК, че за комисията на възложителя не е имало основание да изиска обосновка за начина, методиката и ремонтните норми, по които участникът "Т. - БГ" ООД е определил стойностите си за максимална времеемкост в човекочасове за извършване на съответните дейности. По силата на изричната разпоредба на чл. 122а, ал. 1 ЗОП (отм.) извън предмета на настоящето производство са и въведените с бележките пред КЗК, а в последствие поддържани с касационната жалба възражения за неспазване на чл. 8, ал. 2 ЗОП от възложителя, както и за нередовност на представения от "Т. - БГ" ООД сертификат за внедрена система на управление на качеството ISO 9001:2008. Наведените оплаквания са извън срока за подаване на жалбата и са процесуално недопустими, поради което КЗК е нямала правомощия да ги разглежда. Редакцията на чл. 207 ЗОП (в сила от 15.04.2016 г.), освен неприложима в настоящето производство с оглед изричната разпоредба на § 21 ПЗР на ЗОП, не дава аргументи в полза на тезата на жалбоподателя - проучването на КЗК обхваща обстоятелствата по жалбата. Наведените доводи са и несъстоятелни. Не се спори, че с офертата на дружеството е изпълнено изискването на т. 5.5 от документацията за участие - представен е ISO сертификат, който е валиден към датата на подаване на офертата (сертификатът е валиден до 16.12.2015 г., срокът за подаване на оферти е до 14.12.2015г). Нов сертификационен одит на дружеството се е състоял на 12.12.2015 г., т. е. преди да изтече срокът на представения с офертата ISO сертификат. Валидността на новия ISO сертификат е от 17.12.2015 г., което означава, че изискваната от възложителя по документацията за участие сертификация на "Т. - БГ" ООД по стандарт за качество 9001:2008 не е била прекъсвана (само е сменена одитиращата организация). С оглед възражението на жалбоподателя за неизискване на писмена обосновка следва от класирания на първо място участник да се отбележи, че разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП предвижда хипотезата ако офертата на участник съдържа предложение, което е по-ниско с повече от 20 на сто от средната стойност на останалите оферти за конкретната обществена поръчка, задължение на комисията да изиска от него подробна писмена обосновка за предложението. Въвеждането на императивно задължение за помощния орган как да действа е в пряка връзка със законосъобразността на последващия го акт и стои извън възможността за свободна преценка дали да се изиска такава обосновка или не. В случая константната практика на КЗК и съда, приема, че за да се прилага процедурата по изясняване на необосновано ниска стойност по показател, подлежащ на оценяване, следва да са допуснати до оценяване и класиране най-малко три оферти. Тази практика се следва от анализа на чл. 70, ал. 1 от ЗОП съгласно която за да се приложи същата са необходими кумулативните предпоставки: да е налице оферта, която съдържа предложение със стойност по-благоприятна от средната стойност на останалите оферти, като останали оферти - употребено в множествено число указва ясно, че те трябва да са повече от една. Употребеното в правната норма сравнително понятие - средна стойност може да се формира само от повече от една величина. В случая не са налице предпоставките за прилагане на изискването на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, тъй като до оценяване на ценовите предложения като изготвени и съответстващи на изискванията на възложителя са допуснати само две оферти - тази на жалбоподателя "А." ЕООД и на "Т. - БГ" ООД. В случая не са възникнали материалноправните предпоставки за приложението на чл. 70, ал. 1 от ЗОП поради което неизискването на писмена обосновка от "Т. - БГ" ООД по отношение на компоненти съдържащи се в Приложение № 11.1. не е представлява нарушение на процедурата. В случая не се установява наличие материално - правните основания за приложението на чл. 70, ал. 1 от ЗОП в разглежданата процедура, с оглед което жалбата на "А." ЕООД за отмяна обжалваното Решение следва да се оставят без уважение. По така изложените съображения, касационната жалба се явява неоснователна. Решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. С оглед изхода от спора и претенцията на ответника Министърът на отбраната за заплащане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, настоящата инстанция присъжда 500 лв., платими от жалбоподателя. С оглед изхода от спора и претенцията на заинтересованата страна "Т. - БГ" ООД за заплащане на разноски, съобразно представените доказателства за направени такива, настоящата инстанция присъжда сумата от 1800 лв. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение