Решение № 5698 от 18.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3653/2020 г.

Решение № 5698 от 18.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3653/2020 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от "А-Строй" ЕООД със седалище в гр. Благоевград, подадена чрез пълномощник адв. Д. Петрова. Жалбата е против срещу решение № 122 от 06.02.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка №КЗК-1045/2019 г. С обжалваното решение е оставена без уважение жалбата на "А-Строй" ЕООД против решение № 30/26.11.2019 г. на кмета на Община Гърмен за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ремонт на В и К мрежи на територията на община Гърмен по две обособени позиции: Обособена позиция № 1 "Ремонт на водопровод и канализация на улици в селата Гърмен, Дъбница, Ореше, Крушево, Скребатно, Долно Дряново, Горно Дряново и Огняново" и Обособена позиция № 2 "Подмяна на централен водопровод в село Скребатно", открита с решение № 24/16.09.2019 г. на възложителя. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на процесуалните правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение и връщане преписката на възложителя за продължаване на процедурата със задължителни указания по приложението на закона. Ответникът кметът на Община Гърмен, с отговор на касационната жалба и в съдебно заседание, чрез пълномощника си адв. Иванова, оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли същата да бъде оставена без уважение и да бъде оставено в сила обжалваното решение на КЗК. Претендира разноски за това производство. Ответникът "Билдинг Компани" ЕООД, не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че с обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което предлага касационната жалба като неоснователна да бъде отхвърлена. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка №КЗК-1045/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "А-Строй" ЕООД против решение № 30/26.11.2019 г. на кмета на Община Гърмен. С това решение на основание чл. 181, ал. 6 от ЗОП и е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Ремонт на В и К мрежи на територията на община Гърмен по две обособени позиции: Обособена позиция № 1 "Ремонт на водопровод и канализация на улици в селата Гърмен, Дъбница, Ореше, Крушево, Скребатно, Долно Дряново, Горно Дряново и Огняново" и Обособена позиция № 2 "Подмяна на централен водопровод в село Скребатно". С посоченото решение на кмета на Община Гърмен заинтересованата страна по настоящото производство "Билдинг Компани" ЕООД е класирана на първо място и е определена за изпълнител на обществената поръчка. А касаторът по настоящото производство "А-Строй" ЕООД е класиран на второ място. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата. За да постанови този резултат КЗК е приела жалбата за неоснователна относно възраженията за състава на помощната комисия на възложителя. КЗК е счела, че в Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и Правилника за прилагането на закона за обществените поръчки /ППЗОП/ няма изискване възложителя да съобразява професионалната квалификация и опита на назначаваните членове на Комисията с предмета на поръчката. По другото възражение на жалбоподателя, че възложителят е извършил нарушение, като не е прекратил процедурата на основание по чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП, Комисията е счела, че са липсвали условия за прекратяване на процедурата на основанията предвидени в хипотезите на чл. 110, ал. 1 от ЗОП. КЗК е оставила без уважение искането на жалбоподателя за експертиза и допускане на свидетели, отправено в откритото заседание на 06.02.2020 г. Приел е че исканията са след срока по чл. 209, ал. 4 от ЗОП. Обжалваното решение е правилно. Неоснователни са твърдението на касатора за липсата на компетентност на оценителната комисия, назначена от възложителя, тъй като членовете й не разполагали с технически и професионални познания относно предмета на поръчката. Съгласно разпоредбата на чл. 103 ЗОП, комисията за извършване на подбор на кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите, и провеждане на преговори и диалог, следва да се състои от нечетен брой членове. За членовете на комисията не трябва да е налице конфликт на интереси с кандидатите или участниците, а правилата й за работа са уредени в ППЗОП. Тези условия по делото няма спор, че са изпълнени. Според действащата нормативна уредба членовете на помощната комисия на възложителя участват в нейната работата, лично разглеждат документите, участват при вземането на решения и поставят оценка на офертите, подписват всички протоколи и доклади от работата на комисията. Законът не поставя изискване членовете на помощния орган на възложителя да притежават професионална компетентност, свързана с предмета на обществената поръчка и/или да са юристи, а предоставя това на преценката на възложителя - да определи състава на комисията, с единственото задължение последната да се състои от нечетен брой членове. Съгласно ЗОП и ППЗОП не е изрично указано, а още повече да е въведено императивното изискване, възложителят да съобразява професионалната квалификация и/или опита на назначаваните членове на комисията. В настоящия казус, със заповед № 387/30.09.2019 г. възложителят е определил комисия за разглеждане, оценка и класиране на предложенията на участниците, в състав от трима членове, с което установеното единствено задължение за нечетен брой на същите е съобразено. Твърдяното от касатора изискване за професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката, имаше в отменения Закон за обществените поръчки - чл. 34, ал. 2 от ЗОП /отм. ДВ. бр. 13 от 16.02.2016 г. / Тогава изискването беше съставът на помощната комисия задължително да включва един правоспособен юрист, а останалите членове да са лица, притежаващи професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката. А преди изменението с ДВ бр. 40/2014 г. - останалите членове да са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. С действащия Закон за обществените поръчки - обн. ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., обаче не са поставени конкретни изисквания към професионалните компетенции и опит на членовете на комисиите. Затова не е налице основание да се приеме, че е налице допуснато нарушение по смисъла на чл. 103 от ЗОП, както правилно е приела КЗК с обжалваното решение. Както в жалбата до КЗК, така и в касационната жалба, "А-Строй" ЕООД твърди, че са налице нарушения на ЗОП, в частност на чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП. Съгласно цитираната разпоредба, възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато отпадне необходимостта от нейното провеждане в резултат на съществена промяна в обстоятелствата или при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Касаторът твърди, че провеждането на процесната процедура било обусловено от необходимостта от ремонт на водопровод и канализация на улици в селата Гърмен, Дъбница, Ореше, Крушево, Скребатно, Долно Дряново, Горно Дряново и Огняново, какъвто е предмета на обособена позиция № 1 от процедурата. Тази необходимост отпаднала, тъй като общината, след обявяване на обществената поръчка, е сключила договор за строителство със същия предмет, който към настоящия момент е изпълнен. За доказване на гореизложените твърдения "А-Строй" ЕООД е направил искане в откритото заседание на КЗК на 06.02.2020 г. за назначаване на експертиза и допускане на свидетел – служител на Община Гърмен. Исканията не са уважени от КЗК, тъй като са били след срока по чл. 209, ал. 4 от ЗОП. Настоящият съдебен състав споделя изводите в решението на КЗК и счита за неоснователно твърдението на касатора за нарушения на чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП. Според разпоредбата на чл. 110, ал. 1 от ЗОП възложителите са длъжни да прекратят процедурата по възлагане на обществена поръчки при наличието на някоя от изчерпателно изброените хипотези в т. 1 до т. 9. Разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 8, пр. 1 от ЗОП действително задължава възложителя с мотивирано решение да прекрати процедурата, ако са изпълнени кумулативно двете предпоставки - 1. отпаднала е необходимостта от провеждане на процедурата или от възлагане на договора и 2. тази необходимост да е в резултат на съществена промяна на обстоятелствата. В случая липсват доказателства, че са изпълнени кумулативно двете условия на чл. 110, ал. 1, т. 8, пр. 1 от ЗОП. В тежест на жалбоподателя е било да представи документи, доказващи твърденията му. Касаторът е имал възможност да представи доказателства най-късно в деня преди провеждане на заседанието за разглеждане на жалбата. Проведената процедура е публична и е достъпна за всички. Независимо от искането за експертиза, касторът е могъл да представи друг договор за строителство или решение за избор на изпълнител по проведена процедура с предмет идентичен на предмета на обособена позиция № 1, но не го направил. В решението си КЗК е извършила преглед в Регистъра на обществени поръчки, поддържан от АОП, по партидата на възложителя - община Гърмен, и не е установила да е сключван договор по обществена поръчка с предмет, идентичен или сходен на предмета на настоящата. Такива доказателства не са представени и в касационното производство. Неоснователно е и твърдението на касатора за нарушение на съдопроизводствените правила от КЗК, свързано с неуважаване на искането му за назначаване на експертиза. В чл. 209, ал. 4 ЗОП законодателят е дал възможност на страните в производството пред КЗК да представят всичките си доказателства най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата. Тази възможност за страните за представяне на доказателства в посочения срок не е случайна. Тя е обвързана със спазване на изискването за форма на жалбата - чл. 199, ал. 2, т. 6 ЗОП, според която разпоредба в жалбата трябва да се посочат всички възражения и основанията за тях, както и исканията на жалбоподателя. Така подадената жалба определя и рамките на проучването, което се извършва от КЗК - чл. 207. Препис от така подадената жалба се изпраща и на възложителя, който дава становище по нея, като становището отново е обвързано с възраженията, основанията за тях и исканията на жалбоподателя. В контекста на изложеното може да се поясни, че след приключване на проучването законът предоставя възможност на страните да се запознаят със събраните по преписката доказателства и да представят допълнително такива, но най-късно в деня преди провеждане на заседанието за разглеждане на жалбата - чл. 209, ал. 3 и 4 от ЗОП. Следователно, законодателят е допуснал най-късно в деня, предхождащ откритото заседание на КЗК, жалбоподателят да представи нови доказателства. Това законово ограничение е обусловено от кратките срокове, в които следва да приключи производството пред КЗК. В случая касаторът не е направил в срока по чл. 209, ал. 4 ЗОП искането си за назначаване на експертиза, поради което това искане правилно е оставено без уважение от КЗК. По тези съображения настоящият съдебен състав намира, че касационните оплаквания са неоснователни, поради което обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. На основание чл. 143, ал. 3 АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника – кмета на Община Гърмен искане за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Същите са в размер на 900 лв. и са своевременно поискани и доказани с представените договор за правна защита и съдействие, и преводно нареждане. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение