Решение № 2974 от 13.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 652/2017 г.

Решение № 2974 от 13.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 652/2017 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила на 10.01.2017 г. касационна жалба от "ЕЛЕКТРОЕНЕРГИЕН СИСТЕМЕН ОПЕРАТОР" (ЕСО) ЕАД, със седалище и адрес на управление: гр. С., бул. "Ц. Б. III" № 201, чрез П. П. С. - старши юрисконсулт, срещу Решение № 1117 от 22.12.2016 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията), постановено по преписка № КЗК - 750/2016 г., с което се отменя като незаконосъобразно Решение № 1489/13.09.2016 г. на Изпълнителния директор на "ЕСО" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Медицинска застраховка на работниците и служителите на ЕСО ЕАД". Касационният жалбоподател счита че решението е недопустимо, а освен това е необосновано и постановено при съществени нарушения на процесуалните правила. По подробно развити съображения за така заявените пороци моли обжалваното решение на КЗК да бъде обезсилено или алтернативно да бъде отменено и постановено ново по същество, като се отхвърли жалбата на "Застрахователно дружество "ОЗОК ИНС" АД. Претендира присъждане на разноски и за двете инстанции, представляващи юрисконсултско възнаграждение за процесуално представителство, защита и съдействие. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа касационната жалба и исканията в нея. П. С. на претендираните разноски в общ размер на 57 772.00 лева.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не заявява становище по касационната жалба.

От ответника "Застрахователно дружество "ОЗОК ИНС" АД, гр. С. е постъпила молба, в която оспорва подадената жалба, като счита същата за неоснователна и моли да бъде оставена без уважение, а решението на КЗК да бъде потвърдено като правилно и обосновано. Прави възражение за прекомерност на претендирани разноски за адвокатско възнаграждение в случай че с в размер по-висок от този по Наредба № 1.

Заинтересованата страна "Застрахователно дружество "Евроинс" АД, гр. С. не заявява становище по касационната жалба.

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е частично основателна. При съобразяване на чл. 198, ал. 1, т. 3 вр. с чл. 197, ал. 1, т. 7 и § 2, т. 13 и т. 59 ДР на ЗОП, правилно КЗК е посочила, че жалба срещу решението на възложителя за обявяване на класирането и участника избран за изпълнител може да подава всеки заинтересуван участник по смисъла на § 2, т. 13 ДР на ЗОП, какъвто е и настоящият случай. При внимателен анализ на писмената обосновка /л. 212 от папка 1/ и съдържанието на протокола на комисията /л. 226 и сл./ се налага извод, че участникът е обосновал ценовото си предложение с обективни обстоятелства свързани с икономичност при изпълнение на поръчката по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 4 ЗОП, а комисията подробно е анализирала изложените съображения с оглед на съобразяване със застрахователно техническия план и тарифните таблици по застраховката, развитието на риска, натрупания опит при сключване на този вид застраховка и регистрираните положителни резултати за 2015 г., отчитането на обичайния риск, спецификата на лицата, подлежащи на застраховане, дългогодишното партньорство с лечебни заведения и свързаното с това уговаряне на по-изгодни условия, вкл. специални цени и пр. Крайните изводи на комисията за това, че при заложената в офертата застрахователна премия, участникът ще може да изплаща обезщетения при настъпване на застрахователните рискове са подробно мотивирани, противно на противоположните изводи в решението на КЗК за това, че тези мотиви са формални и при липса на доказателства за наведените в обосновката доказателства. В производството пред КЗК не се констатира да са представени доказателства в съответствие с чл. 208 ЗОП, които да са относими към обстоятелствата по чл. 70, ал. 2, т. 4 ЗОП и които да опровергават наличните по преписката доказателства, въз основа на които е прието, че са налице основанията по чл. 70, ал. 2, т. 4 ЗОП и неправилно КЗК е отменила решението на възложителя. Обжалваното решение като краен резултат се явява неправилно и следва да се отмени.

Настоящият състав на ВАС намира, че касационната жалба е подадена от надлежно упълномощен процесуален представител в законоустановения в чл. 216, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало по факса на 28.12.2016 г. с резултат "ОК", поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение № 1117 от 22.12.2016 г. по преписка № КЗК - 750/2016 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 във връзка с ал. 3 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОТМЕНЯ КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО Решение № 1489/13.09.2016 г. на изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Медицинска застраховка на работниците и служителите на ЕСО ЕАД", открита с Решение № 678/13.04.2016 г. на възложителя.

1. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на ценовите предложения, при спазване на мотивите, изложени в настоящото решение.

1. ВЪЗЛАГА на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД, да заплати направените по производството разноски от Застрахователно дружество "ОЗОК ИНС" АД, гр. С. в общ размер на 1 700.00 (хиляда и седемстотин) лв. и

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД за възлагане на направени в производството разноски.

За да постанови този резултат, КЗК е приела, че жалбата на ЗД "ОЗОК ИНС" АД е подадена в законоустановения 10-дневен срок по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП и при наличие на правен интерес за оспорване на решение, с което дружеството е класирано на трето място. По същество КЗК е счела жалбата за основателна. По-конкретно, за основателно е прието твърдението на жалбоподателя, че незаконосъобразно комисията е приела писмената обосновка на участника "ЗД Евроинс" АД за предложената стойност на месечна застрахователна премия за едно застраховано лице, въпреки че същата е бланкетна и не съдържа конкретни и подробни обстоятелства за начина на сформиране на предложената цена. КЗК се е позовала на императивната разпоредба на чл. 70, ал. 1 от ЗОП (отм.), че комисията за провеждане на процедурата е задължена да изиска подробна писмена обосновка от участник, направил предложение, което е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средното предложение на останалите оферти. В случая, предложеният размер на месечна застрахователна премия за едно застраховано лице от "ЗД Евроинс" АД се явява с повече от 20.00% по-благоприятно предложение от средната стойност на съответните предложения на останалите участници. Посочила е, че комисията на възложителя разполага с оперативна самостоятелност да приеме или не дадена писмена обосновка, която обаче преценка е законово ограничена от изискванията, предвидени в разпоредбата на чл. 70, ал. 2, т. 1-5 от ЗОП (отм.), че преценката на помощния орган на възложителя следва да е надлежно мотивирана и същата подлежи на контрол за законосъобразност, осъществяван от КЗК, относно следните обстоятелства: дали в настоящия случай комисията е изложила в протокола от работата си мотиви за приемането на писмена обосновка на участника "ЗД Евроинс" АД, съответстващи на разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП (отм.), относими и адекватни към посочените обстоятелства от участника и предмета на поръчката, като тези мотиви следва да съдържат достатъчно обосновани собствени, конкретни доводи, от които ясно да се виждат причините, поради които комисията е приела или отхвърлила съответната писмена обосновка. След така изложените принципни положения, в случая КЗК е счела, че посочената по-горе обоснованост и относимост на мотивите не е налице. Във връзка с този си извод КЗК е констатирала, че в протокола, обективиращ действията по отваряне, разглеждане и оценка на ценовите оферти, е отразена изцяло представената от участника "ЗД Евроинс" АД обосновка. След това е записано, че запознавайки се с подробната обосновка на участника "ЗД Евроинс" АД, комисията е приела същата за подробна и обективна. Помощният орган е взел решение да допусне до по - нататъшно участие този участник в процедурата, като се е обосновал, че се касае за икономичност при изпълнение на обществената поръчка, доколкото е посочено - дългогодишно партньорство с лечебните заведения; извършен е анализ на риска; наличие на формирани резерви и положителен резултат. КЗК е счела така изложените мотиви за формални и че всъщност представляват преписване на акцентите от писмената обосновка на "ЗД Евроинс" АД, тоест че комисията, назначена от възложителя е преповторила част от посочените от участника обстоятелства, без да извърши собствена оценка за съответствие и да се аргументира, защо счита същите за водещи до икономичност на предложението. Бланкетното посочване на законовата хипотеза - чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП (отм.) и преповтарянето на посочени в обосновката данни в отсъствието на собствена обоснована мотивировка и при липсата на доказателства за наведените в обосновката обстоятелства, КЗК е приела за съществено нарушение, налагащо отмяна на обжалвания акт.

За неоснователни КЗК е приела следващите твърдения в жалбата, че е налице нарушение на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП (отм.) и че съставът на определената от възложителя комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите е незаконосъобразен, като назначеният външен експерт - д-р С. С. не фигурира в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП (отм.).

С оглед обаче на факта, че в обжалваното Решение № 1489/13.09.2016 г. изпълнителният директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД е възприел изцяло изложеното в протоколите от работата на комисията, КЗК е счела, че същото се явява немотивирано относно приемането на писмената обосновка на участника "ЗД Евроинс" АД и извършеното класиране и затова процесното решение следва да бъде отменено като неправилно и незаконосъобразно, а преписката да се върне на възложителя за ново разглеждане на представената обосновка при съобразяване с разпоредбите на чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП (отм.).

При този изход на спора, КЗК е уважила искането на жалбоподателя за възлагане на направените по производството разноски в размер на 1 700.00 лв., представляващи внесена държавна такса за образуване на производството, тъй като само за тази сума са представени доказателства за действително платени разходи и съответно е оставила без уважение претенцията на възложителя за възлагане на направените разноски.

Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) решение е допустимо. Неоснователно се явява възражението в касационната жалба, че КЗК се е произнесла по недопустима жалба.

Производството пред КЗК по преписка № КЗК - 750/2016 г. е било образувано по постъпила ЖАЛБА от ЗАСТРАХОВАТЕЛНО ДРУЖЕСТВО "ОЗОК ИНС" АД, със седалище и адрес на управление: гр. С., район "И., ж. к. "Изток", ул. "А. Д.", между бл. ... и бл. ..., представлявано от Изпълнителните директори А. П. Л. и Р. К. Д., срещу Решение № 1489/13.09.2016 г. на Изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД.

С това решение, на основание § 18 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), както и на основание чл. 73 от ЗОП (отм.) и отразени резултати в протоколите на комисия, назначена със Заповед № ЦУ 993/07.06.2016 г. за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти за участие в открита с Решение № 678/13.04.2016 г. процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Медицинска застраховка на работниците и служителите на ЕСО ЕАД", е обявено класирането на участниците в процедурата, съгласно критерий "Икономически най-изгодна оферта", както следва: на I-во място: "Застрахователно дружество Евроинс" АД, с комплексна оценка 10 точки; на II-ро място: "Застрахователна компания "Надежда" АД, с комплексна оценка 9,01 точки и на III-то място: Застрахователно дружество "ОЗОК ИНС" АД, с комплексна оценка 6,89 точки, като класираният на първо място участник е обявен за изпълнител на обществената поръчка. Със същото решение е отстранен участника "Ф. Х. З." АД, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.).

Жалба пред КЗК срещу така постановеното от възложителя решение е подадена само от Застрахователно дружество "ОЗОК ИНС" АД. Това дружество е класирано на трето място и изцяло попада в легалната дефиниция на "заинтересован участник", дадена в § 2, т. 13 от ДР на ЗОП. А като "заинтересован участник", той попада в кръга на лицата, посочени в чл. 198, ал. 1, т. 3 от ЗОП с правото да подават жалби срещу решение по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП, каквото е процесното - за определяне на изпълнител. Законодателят не е ограничил правото на обжалване според позицията на която са класирани участниците, тоест правният интерес е предполагаем за всеки участник по смисъла на т. 59 от § 2 ДР на ЗОП, който е представил оферта и е класиран дори и на десето място. Въпросът дали третият може да стане първи е ирелевантен, защото самият закон признава правен интерес на лицата, попадащи в категорията на заинтересовани участници. Затова жалбата на "Застрахователно дружество "ОЗОК ИНС" АД, гр. С. е била процесуално допустима и правилно е била разгледана по същество.

Правилни се явяват и съображенията на КЗК относно съображенията на комисията на възложителя за приемане на писмената обосновка на класирания на първо място участник "ЗД Евроинс" АД. Съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗОП (понастоящем отменен, но приложим за конкретния случай), "когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Комисията определя разумен срок за представяне на обосновката, който не може да бъде по-кратък от три работни дни от получаване на искането за това". В конкретния случай това е направено по отношение на участника "ЗД Евроинс" АД за начина на образуване на предложената в ценовата му оферта месечна застрахователна премия за едно застраховано лице, която стойност е с 36,92 % по-благоприятна от средната стойност на предложенията на останалите участници, като в дадения от комисията на възложителя 3-дневен срок е постъпила писмена обосновка.

Правилни са изводите на КЗК, че липсва обоснованост и относимост на мотивите на помощния орган, който в протокола си е отразил изцяло представената от участника "ЗД Евроинс" АД обосновка, а след това е записал, че запознавайки се с подробната обосновка на този участник, е приел същата за подробна и обективна. Правилно КЗК е счела за формални мотивите на комисията за допускане до по-нататъшно участие на същия този участник в процедурата, като е констатирала, че тези мотиви всъщност представляват преписване на акцентите от писмената обосновка на "ЗД Евроинс" АД, тоест, че комисията е преповторила част от посочените от участника обстоятелства, без да извърши собствена оценка за съответствие и да се аргументира защо счита същите за водещи до икономичност на предложението. Правилно КЗК е счела, че бланкетното посочване на законовата хипотеза - чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП (отм.) и преповтарянето на посочени в обосновката данни в отсъствието на собствена обоснована мотивировка и при липсата на доказателства за наведените в обосновката обстоятелства, представлява съществено нарушение, което налага отмяна на обжалвания акт.

С оглед изложеното до тук, решението на КЗК не страда от твърдяните в касационната жалба пороци и следва да бъде оставено в сила изцяло.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,