Решение № 12934 от 20.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8576/2020 г.

Решение № 12934 от 20.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8576/2020 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на Застрахователно дружество "БУЛ ИНС" АД, със седалище и адрес на управление в гр. София, представлявано от изпълнителните директори К. К. и С. П., подадена чрез упълномощен адв. М. Мънчев, против решение № 571 от 16.07.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-378/2020 г. С жалбата и в съдебно заседание се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК – неправилност на оспорения акт. Касационният жалбоподател твърди, че неснователно е бил отстранен от участие в процедурата, тъй като при изготвяне на офертите си е съобразил разпоредбите на чл. 8, ал. 4, т. 1 и т. 2 от Закона за данък върху застрахователната премия /ЗДЗП/. Развива тезата, че за оферираните от ЗД"БУЛ ИНС"АД застрахователни премии в приложение №А е използван единствения законосъобразен и коректен метод за калкулиране и ценообразуване на застрахователната премия по задължителна застраховка "Гражданска отговорност" на автомобилистите. Оспорва изводите на Комисията, че офертата на ЗД"БУЛ ИНС"АД не отговаря на изискванията на възложителя и счита, че не е било извършено цялостно проучване на обстоятелствата по жалбата, съгласно изискванията на глава IV ЗОП. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение, както и да присъди направените по делото разноски за държавна такса.

Ответникът - Управителят на Българска народна банка оспорва касационната жалба чрез упълномощени юриск. Е. Димитрова и юриск. Градева, които с писмен отговор и в съдебно заседание пледират за отхвърлянето й и за оставяне в сила обжалваното решение, като правят искане за присъждане на разноски.

Ответникът - ЗАД "ОЗК – Застраховане" АД, със седалище и адрес на управление в гр. София, в проведено открито съдебно заседание, чрез упълномощен юриск. Димитрова оспорва касационната жалба и заявява искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, тъй като в случая е установено безспорно аритметично несъответствие при изчисляване на данъка върху застрахователната премия в ценовото предложение на ЗД "Бул Инс" АД, в частта Приложение А, по обособена позиция 2 и същото не отговаря на обявените изисквания на възложителя, поради което законосъобразно е било отстранено от участие в обжалваната част на процедурата, на основание чл. 107, т. 2 б. "а" ЗОП. Според участващия по делото прокурор разпоредбата на чл. 8 ЗДЗП дефинира данъчната основа и това, което се включва или изключва от нея, като в нея не следва да се включва такса за стикер. Посочва, че възложителят в Приложение А от одобрената документация е разграничил застрахователна премия от такса за стикер и е посочил какво се включва в общата стойност на всички плащания за застраховка "Гражданска отговорност".

Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "БУЛ ИНС" АД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП.

Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:

С обжалваното решение № 571 от 16.07.2020 г. е оставена без уважение жалба вх. № ВХР – 875/02.06.2020 г. на срещу решение № БНБ - 46068/20.05.2020 г. на главния секретар на Българска народна банка, упълномощен със заповед на управителя на Българска народна банка, за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет "Застраховане на имуществото на БНБ, включващо дълготрайни материални активи (ДМА), материални запаси и моторни превозни средства по три обособени позиции за срок от 1 (една) година", в частта по обособена позиция № 2, открита с решение № БНБ – 31756 от 18.03.2020 г. на възложителя; оставено е без уважение искането на възложителя за възлагане на направените разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на атакуваното решение на възложителя не са допуснати несъответствия с обявените изисквания в документацията за участие, както и противоречия с императивните разпоредби на ЗОП и ППЗОП. Органът по преразглеждането е обсъдил всички инвокирани с първоинстанционната жалба обстоятелства, възражения и оплаквания на "БУЛ ИНС" АД и ги е счел за неоснователни. При извършения подробен фактически и правен анализ Комисията е извела заключение за законосъобразност на процесния акт на главния секретар на БНБ, в качеството му на упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно заповед №БНБ-36859 от 01.04.2019 г. на управителя на БНБ.

Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, КЗК е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото органът по преразглеждането точно е констатирал, че с решение № БНБ – 31756 от 18.03.2020 г. възложителят е открил процедура за възлагане на обществена поръчка, по вид публично състезание с предмет: "Застраховане на имуществото на БНБ, включващо дълготрайни материални активи (ДМА), материални запаси и моторни превозни средства по три обособени позиции за срок от 1 (една) година", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие. В Раздел III "Изисквания към участниците в процедура – публично състезание", буква А "Условия за участие. Основания за отстраняване. ", т. 1 "Условия за участие", подточка 1. 2 е описано, че участникът подготвя оферта, която трябва да съответства напълно на условията, съдържащи се в обявлението и документацията за участие в процедурата. В подточка 2.10.2 от същия раздел е посочено изрично, че участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, ще бъде отстраняван от участие в процедурата. Отразено е, че в раздел V "Оферта. Указания за подготовката й. ", т. 2 "Съдържание на опаковката. " е вписано, че всички образци, които се съдържат в документацията за възлагане на обществената поръчка са задължителни и участниците следва да се придържат точно към тях при изготвяне на офертата си. Посочено е още, че е утвърден образец на ценовото предложение по процесната обособена позиция № 2, който се състои от три части: – Приложение А - ценово предложение за задължителна застраховка "Гражданска отговорност"; Приложение Б - ценово предложение за задължителна застраховка "Автокаско" и Приложение В - ценово предложение за задължителна застраховка "Злополука на местата в МПС". Съгласно Приложение А от образеца на ценово предложение за застраховка "Гражданска отговорност" за 53 броя МПС, участниците следва да оферират: - в колона 12 – "Застрахователна премия в лева без включен данък върху застрахователната премия"; - в колона 13 – "Такса за знак за удостоверяване наличието на застрахователен договор (стикер)"; - в колона 14 – "Данък върху застрахователната премия"; - в колона 15 – "Разходи за вноска към Гаранционен фонд". Посочено е изрично, че в Приложение А участникът следва да оферира:

1. Обща стойност на застрахователната премия, без данък върху застрахователната премия, за застраховка "Гражданска отговорност", (образувана от всички единични цени, посочени в колона № 12) е в размер на..... (...................) лева.

1. Данък върху застрахователната премия (в размер на 2% от застрахователната премия) за застраховка "Гражданска отговорност" за всички автомобили (53 броя) е в размер на..... (.....................) лева.

1. Допълнителни разходи за вноска към Гаранционния фонд за всички автомобили (53 броя) е в размер на..... (..................) лева.

1. Такса за издаване на знак за удостоверяване наличието на застрахователен договор за всички автомобили (53 броя) е в размер на..... (..............) лева.

1. Общата стойност на всички плащания за застраховка "Гражданска отговорност" (т. 1 + т. 2 + т. 3 + т. 4) е в размер на..... (....................) лева. ".

Дейността на назначената от възложителя комисията е отразена в съставените от нея два протокола, въз основа на които е издадено атакуваното от жалбоподателя решение. От съдържанието на Протокол № 2 от 20.05.2020 г. е видно, че помощният орган на възложителя е разгледал техническите предложения на допуснатите участници и по отношение на "БУЛ ИНС" АД е установено, че този участник е представил ценово предложение, съдържащо аритметично несъответствие, изразяващо се в следното: "В колона № 12 – "Застрахователна премия без включен данък върху застрахователната премия" от таблицата в Приложение А, участникът ЗД "БУЛ ИНС" АД е предложил цена в размер на 521, 00 лв. в редове от 1 до 53 от таблицата, за всяко отделно МПС, собственост на възложителя. В колона № 14 от таблицата – "Данък върху застрахователната премия", участникът е посочил данък в размер на 10, 45 лв. в редове от 1 до 53, дължим за всяко МПС, изчислен на база съответната предложена за него застрахователна премия". Комисията на възложителя е приела, че съгласно чл. 9 от ЗДЗП, данъчната ставка на данъка върху застрахователните премии е 2 на сто от застрахователната премия (данъчна основа). Посочила е, че при оферирана от участника застрахователна премия в размер на 521, 00 лв. без ДЗП за всяко МПС, предложеният от същия ДЗП за всяко МПС е следвало да бъде в размер на 10, 42 лв., вместо посочените от него в колона № 14, в редове от 1 до 53 от Приложение А – 10, 45 лв. Ето защо помощният орган на възложителя е преценил, че установената аритметична неточност се отразява и на общия размер на данъка върху застрахователната премия, посочен от участника в т. 2 от Приложение А, както и на общата стойност на всички плащания по застраховка "Гражданска отговорност" по т. 5 от Приложение А. Комисията на възложителя е приела, че не може да приложи разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП, защото несъответствията не могат да бъдат отстранени чрез евентуални разяснения, без това да доведе до промяна на ценовото предложение на участника, каквато изрична забрана е предвидена в цитираната разпоредба. Помощният орган е счел, че аритметичните несъответствия в представеното от ЗД "БУЛ ИНС" АД ценово предложение, не позволяват осъществяване на обективна преценка относно предложените ценови параметри за изпълнение на обособената позиция, а така изчисленият размер на данъка върху застрахователната премия представлява отклонение от нормативно установения й размер, а именно 2 на сто съгласно чл. 9 от ЗДЗП, поради което не е допуснала до участие дружеството - касатор.

Основното оплакване, развито както касационната, така и в първоинстанционната жалба е, че приложеният от ЗД "БУЛ ИНС" АД метод на ценообразуване е единственият законосъобразен и коректен такъв относно изчисляването на данъка на застрахователната премия, а Комисията неправилно е възприела, че офертата на дружеството не отговаря на изискванията на обществената поръчка, съответно и отстраняването му е приела за законосъобразно. Съдът намира, че в случая не е осъществено нарушение от КЗК, защото от представените по делото писмени доказателства е видно, че жалбоподателят е оферирал в ценовото си предложение изчисляване на ДЗП върху сбора от застрахователната премия и таксата за знак за удостоверяване наличието на застрахователен договор (стикер), а не както е записал възложителя изрично в Приложение А, т. 2 – "участникът оферира ДЗП в размер на 2% от застрахователната премия за застраховка "Гражданска отговорност". Съгласно императивната норма на чл. 107, т. 1 ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, а съобразно относимата за случая т. 2, б. "а"- участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Направеното ценово предложение от всеки участник - потенциален изпълнител, става неразделна част от договора за изпълнение на обществена поръчка и всяко разминаване и несъответствие в него би могло да доведе до затруднения при изпълнението на поръчката, като в случая, допуснатата аритметична неточност е препятствала узнаването на действителната воля на отстраненото дружество и представлява отклонение от обявените условия на възложителя. Настоящият състав счита за правилна преценката на КЗК за наличие на посоченото по-горе основание за отстраняване на този участник, при положение, че стойността на предложеният от ЗД "БУЛ ИНС" АД ДЗП за всяко МПС е следвало да бъде в размер на 10, 42 лв., вместо посочените от него в колона № 14, в редове от 1 до 53 от Приложение А – 10, 45 лв.. Правилно е съобразено от КЗК, че безспорно установеното несъответствие представлява отклонение от нормативно установения размер на ДЗП, а именно 2 на сто съгласно чл. 9 ЗДЗП. С оглед на горното законосъобразно е преценено, че е налице основанието по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП по отношение на жалбоподателя за отстраняването му от участие в процесната възлагателна процедура.

Съгласно чл. 101, ал. 5 ЗОП (Изм. - ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.), при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. От своя страна, помощният орган на възложителя е длъжен да се съобрази стриктно със заложените в документацията изисквания към участниците и след като е констатирал несъответствие, което не може да бъде отстранено без да се промени ценовото предложение на участника, правилно го е отстранил.

По изложените съображения, решаващият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основния по чл. 209, т. 3 АПК.

С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 АПК касаторът следва да заплати на ответниците - своевременно претендираните юрисконсултски възнаграждения, възлизащи на 200 лв. за всяка страна, който размер е определен в съобразно изискванията на чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ.

На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,