Решение № 9159 от 12.8.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4232/2021 г.

Производството е по реда на чл.208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Х. Ботев против решение 75/06.01.2021 г. по адм.д.6970/2019 г. на Административен съд София град. Излага доводи за неправилност и незаконосъобразност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл.209, т.3 от АПК. Неправилно от НОИ не е зачетен положеният от касатора трудов стаж в Република Германия, удостоверен със съответното доказателство - заповед на Министерството на културата, неоспорено от ответната страна. Жалбоподателят не е участвал в производството по изпълнение на задължителните предписания от НОИ към работодателя и не е могъл да направи възражения, да даде обяснения или да представи доказателства преди издаване на процесното разпореждане. Поради това е издадено без да се изяснят всички факти и обстоятелства, нарушение, което е довело и до неправилно прилагане на материалния закон. Не е оборена достоверността на удостоверителното изявление в трудовата му книжка в производство по оспорване на официален документ. Допуснато е съществено процесуално нарушение от първоинстанционния съд, който е отказал да допусне исканата съдебно-икономическа експертиза от вещо лице със специални знания и умения, което да изясни спорните обстоятелства относно пенсията на касатора. Моли да се отмени съдебното решение, като вместо него се постанови отмяната на актовете на НОИ, или да се върне делото за ново разглеждане, като се допусне търсената СИЕ с посочената пред АССГ задача. Претендира разноски за двете инстанции. Ответникът по касационната жалба управителят на НОИ, не изпраща представител, в писмен отговор излага доводи за неоснователност на касационното оспорване. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, състав на шесто отделение намира касационната жалба за подадена от надлежна страна по смисъла на чл.210, ал.1 от АПК, в срока по чл.211, ал.1 от АПК, при отсъствие на процесуални пречки за нейното разглеждане и наличие на всички положителни процесуални предпоставки по възникване и упражняване правото на касационно оспорване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. С решение 75/06.01.2021 г. по адм.д.6970/2019 г. Административен съд София град е отхвърлил жалбата на Х. Ботев срещу решение 33/22.05.2019 г. с изх.1012-40-92#2/22.05.2019 г. на управителя на НОИ и потвърденото с него разпореждане 2213-50-2883#1/24.07.2017 г. на длъжностното лице в дирекция Европейски регламенти и международни договори при НОИ. С разпореждането на основание чл.68, ал.1-2, чл.69а, чл.69б, ал.1 от КСО, чл.6 и чл.50 от Регламент на Съвета /ЕО/ 883/2004 г. и чл.40 от Регламент /ЕО/ 987/2009 г. е отказано отпускане на лична пенсия за осигурителен стаж и възраст на Х. Ботев по подадено от него заявление от [дата]. С разпореждането е прието, че към датата на заявлението Ботев е навършил [години], има общ осигурителен стаж в Германия и България за право на пенсия 37 год, 06 мес. и 25 дни, а сборът от навършена възраст и осигурителен стаж е [сбор]. Зачетен му е осигурителен стаж за право на пенсия: - в Р България първа категория труд 08 год., 06 мес. и 27 дни, като балетист, трета категория труд 02 год., 00 мес. и 10 дни. Осигурителният стаж, превърнат към трета категория труд съгласно разпоредбата на чл.104, ал.2 от КСО е 16 год. 03 мес. 25 дни. В Германия 21 год. 03 мес., от които 11 год. 02 мес. и 07 дни като балетист. Предвид изложеното, на Ботев е отказано отпускане на ЛПОСВ, тъй като не са изпълнени следните условия: - на чл.68, ал.1-2 от КСО, лицето няма навършена възраст 63 години и 10 месеца и осигурителен стаж 38 години и 02 месеца; - на чл.69а от КСО, няма осигурителен стаж 25 години на длъжност балетист /сумарно български стаж 08 г.06 м. и 27 дни и германски стаж 11 г.02 м. и 07 дни/, а има 19 г.08 м. и 14дни; - на чл.69б, ал.1 от КСО, сборът от осигурителен стаж и възраст до датата на заявлението /[дата]/ е [сбор], което е по-малко от 100. Решението на административния съд е валидно, допустимо, но неправилно. Неправилен е изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на актовете на НОИ. В нарушение на принципа на служебно начало, визиран в чл.9, ал.2 и ал.4, предл. първо АПК, органът не е събрал необходимите доказателства и не е съдействал на страната за законосъобразно и справедливо решаване на въпроса - предмет на производството. Актовете са постановени при неизяснена фактическа обстановка. Съгласно чл.35 от АПК, административният акт се издава след като се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая и се обсъдят обясненията и възраженията на страните. Административният орган е допуснал нарушение на тази норма, и защото не е предприел необходимите действия за изясняване на обективната действителност предвид твърденията на жалбоподателя, включително и чрез назначаване на икономическа експертиза от компетентно вещо лице специалист, което да изясни въпросите относно осигурителния стаж на лицето по периоди, длъжности и работодатели, съответно в България и Германия. В чл.36, ал.1 от АПК императивно се вменява задължението на административния орган служебно да събира доказателства за изясняване на фактите и обстоятелствата по поставения за разрешаване пред него въпрос. В резултат на допуснатите нарушения на административнопроизводствените правила неправилно е тълкуван и приложен материалният закон към фактите и обстоятелствата по случая. Касационният жалбоподател възразява основателно, че осигурителният му стаж, придобит на длъжност балетист от първа категория труд по германското законодателство е трябвало да бъде превърнат към трета категория труд. Германският трудов стаж на лицето, удостоверен със съответните документи /на немски език и в превод/ възлиза на 21 години 03 месеца и 00 дни, от които като балетист - 11 години 02 месеца и 07 дни. В актовете на НОИ и първоинстанционното решение се излагат мотиви, че на основание чл.16, ал.4 от Наредбата за пенсиите и осигурителния стаж /НПОС/, стажът от І категория като балетист в Германия - 11 години 02 месеца и 07 дни, не следва да бъде превръщан към ІІІ категория по чл.104, ал.2 от КСО. Отказът да бъде превърнат стажа на Ботев по реда на чл.104, ал.2 от КСО поради забраната в чл.16, ал.4 от НПОС е неправилен. В конкретната хипотеза претендираното право на жалбоподателя произтича от Кодекса за социално осигуряване и Регламент(ЕО) 883/2004 на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 година за координация на схемите за социална сигурност /Регламента/. Съгласно чл.16, ал.4 от НПОС, в редакцията й към датата на постановяване на разпореждането на НОИ (Нова - ДВ, бр. 2 от 2010 г., в сила от 01.01.2010 г., изм. - ДВ, бр. 16 от 2012 г., в сила от 01.01.2012 г.), осигурителен стаж, зачетен от друга държава, с която Република България прилага международен договор в областта на социалното осигуряване, като положен при специфични условия на труд, съответстващ на първа и втора категория труд по българското законодателство, се взема предвид при преценка на правото на пенсия в неговата календарна продължителност, без да се превръща по реда на чл.104, ал.2 - 9 КСО, освен ако в международен договор е предвидено друго. Прилагането на разпоредбата не следва да е буквално, извън контекста на принципите и нормите на ЕС за свобода на придвижване и право на труд, както и принципите и правилата на обезщетяване в чл.50 и сл. от Регламент 883/2004 г.. В противен случай се поставят в неравноправно положение българските граждани, положили труд извън пределите на България, за които се прилага Регламента, спрямо тези, положили труд в пределите на Република България, и за които чл.68, ал.1-2, чл.69а и чл.69б, ал.1 от КСО са относими, след превръщането на стажа по чл.104, ал.2 и ал.9 от КСО. Ботев като български гражданин, упражнил правото си на пребиваване и труд в друга държава членка Германия съобразно чл.48, ал.1 и чл.49, ал.1 от Договора за функционирането на Европейския съюз /ДФЕС/ има призната, като гражданин на ЕС, свобода на движение и на пребиваване на територията на държавите членки. Това му право не следва да бъде ограничавано с нормата на чл.16, ал.4 от НПОС в цитираната по-горе редакция и в частта, с която се забранява превръщането на стажа му, признат по Регламента, по реда на чл.104, ал.2- ал.9 КСО. В този смисъл е и практиката на ВАС /напр. решение 6619 от 02.06.2021 г. по адм.д.3824/2021 г., VІ отд. на ВАС с цитирани в него решения на Съда на Европейския съюз/. Съгласно чл.5, §1 от Регламента, когато законодателството на държава-членка поставя отпускането на определени обезщетения в зависимост от осигурителен период, придобит само от специфична дейност като заето или като самостоятелно заето лице или от дейност, обхваната от специална схема за наети лица или самостоятелно заети лица, компетентната институция на тази държава-членка зачита периодите, завършени съгласно законодателството на други държави-членки, само ако е по съответстваща схема или, ако това не е налице - по същата професия или, ако е необходимо - по същата дейност като заето или като самостоятелно заето лице. Ако, след като се зачетат така завършените периоди, заинтересованото лице не отговаря на условията за получаване на обезщетенията по специална схема, тези периоди се зачитат за целите на отпускане на обезщетенията по общата схема или ако това не е налице, по схемата, приложима за работници или служители, съгласно случая, при условие, че заинтересованото лице е било включено в някоя от тези схеми. Принципът на ефективност на правото на ЕС изисква разпоредбата на чл.5 от Регламента да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба, като настоящата по чл.16, ал.4 от НПОС да ограничава правата на българските граждани, свързани с упражнено право на труд на територията на друга държава-членка на ЕС и произтичащото от този факт право на пенсия за осигурителен стаж и възраст, последното придобито по националния български закон, както и да бъде превърнат осигурителният стаж към трета категория труд, независимо, че е положен в друга държава членка на ЕС. Националните правни норми не следва да правят практически невъзможно или прекалено трудно упражняването на правата на българските граждани, предоставени им по закона и правото на ЕС. Принципът на равностойност на правото на ЕС също не допуска по-благоприятен ред за установяване правото на пенсия /по чл.68 ал.1-2, чл.69а, чл.69б/ за българските граждани, за които правопораждащите правото факти са се осъществили изцяло на територията на Република България, спрямо българските граждани положили труд в друга държава-членка на ЕС. Трудът за последните освен, че следва да се зачита за възникване на правото на пенсия за ОСВ, следва и да се преобразува по реда на чл.104, ал.2 и ал.9 от КСО. Изводът за неравнопоставеност на жалбоподателя се извежда и от чл.6 от Регламента, който гласи, че освен ако друго не е предвидено в регламента, компетентната институция на държава-членка зачита до необходимия размер периодите на осигуряване, заетост или самостоятелна заетост или пребиваване, завършени съгласно законодателството на всяка друга държава-членка, все едно че периодите са завършени съгласно прилаганото от нея законодателство. Съгласно чл.52, ал. 1, б."б" от Регламента, компетентната институция - НОИ, изчислява размера на обезщетението, чрез определяне на теоретичен размер и впоследствие на действителен размер (пропорционално обезщетение), но лицето следва да е придобило право на пенсия, а с даденото от органа и от съда тълкуване на чл.16, ал.4 от НПОС не се признава придобито право по никоя от разпоредбите на чл.68, чл.69а и чл.69б от КСО, за да се изчисли пропорционалния размер на пенсията. Такова тълкуване на чл.16, ал.4 от НПОС би нарушило и конституционно установения принцип на равенство, предвиден в чл.6, ал.2 от Конституцията на Република България, недопускащ ограничения на правата или привилегии, основани на раса, народност, етническа принадлежност, пол, произход, религия, образование, убеждения, политическа принадлежност, лично и обществено положение или имуществено състояние. Противоречи и на чл.48 от КРБ, гарантиращ правото на труд на гражданите, като създава нормативни ограничения за осъществяване на това право и незачита последиците от упражняването му за някои български граждани. Засегнат е и принципът по чл.3, т.3 от КСО за равнопоставеност на осигурените лица. С оглед изложеното и на основание чл.15, ал.3 от Закона за нормативните актове, разпоредбата на чл.16, ал.4 от НПОС в цитираната й част, не е приложима и зачетеният от първа категория труд на жалбоподателя по силата на Регламента, положен в Германия, следва да бъде превърнат към трета категория труд по правилата на чл.102, ал.2-9 от КСО. С оглед изложеното, е налице основание по чл.209, т.3, предл. първо от АПК, за отмяна на първоинстанционното решение, както и на решението на управителя на НОИ и потвърденото с него разпореждане на длъжностното лице в дирекция Европейски регламенти и международни договори при НОИ. Делото следва да се върне на органа за ново произнасяне по подаденото от касатора заявление за отпускане на ЛПОСВ. При новото произнасяне по заявлението на Ботев от [дата], следва да се изясни фактическата обстановка съгласно чл.35-36 от АПК, включително чрез допускане на СИЕ от вещо лице експерт, което да изчисли осигурителния стаж по периоди и категория труд в България и Германия, с превръщането му по чл.104 от КСО към трета категория и да извърши нова преценка относно кумулативното наличие на материалните предпоставки по чл.68, ал.1-2, чл.69а и чл. 69б, ал.2 от КСО за отпускане ЛПОСВ на Ботев. По отношение на касационното възражение за зачитане на осигурителния стаж на лицето за периода от 01.09.1987 г. до 01.09.1989 г. в Германия, когато лицето е командировано със заповед ІV-1849 от 01.07.1987 г. на Министерство на културата, съгласно чл.37, ал.2 от НПОС, в относимата към момента на издаване на разпореждането редакция, (Изм. - ДВ, бр. 23 от 2014 г., в сила от 01.01.2014 г.), осигурителен стаж, придобит извън страната, се зачита съгласно разпоредбите на международен договор в областта на социалното осигуряване, по който Република България е страна. Този стаж се зачита след потвърждаването му по установения ред от компетентната институция на съответната държава. Съгласно чл.37, ал.3 от НПОС, (Нова - ДВ, бр. 25 от 2004 г., изм. - ДВ, бр. 2 от 2010 г., в сила от 01.01.2010 г.), когато осигурителният стаж, придобит извън страната, съвпада с български осигурителен стаж, той се зачита при спазване на разпоредбите за приложимо законодателство на съответния международен договор. Към момента на полагане на трудовия стаж е в сила Спогодбата между правителството на НРБ и правителството на ГДР за сътрудничество в областта на социалната политика в сила за периода от 11.07.1958 г. до 31.05.1995 г. Съгласно чл.3, ал.1 от Спогодбата, задължението за осигуряване и вноски по общественото осигуряване на работниците и служителите се уреждат, съгласно разпоредбите на страната, на чиято територия се упражнява трудовата дейност. При изчисляване на осигурителния стаж и размера на ЛПОСВ следва да бъдат съобразени и относимите правила на чл.6, чл.50 и сл. от Регламент 883/2004 г.. С оглед изхода на спора претенцията на касатора за присъждане на съдебните разноски пред първоинстанционния съд и пред настоящата инстанция, следва да бъде уважена в размер на 630 лева, от които заплатено адвокатско възнаграждение по 300 лева за всяка инстанция и 30 лева заплатена държавна такса по касационното дело. Мотивиран така и на основание чл.221, ал.2, предложение второ и чл.222, ал.1 от АПК, Върховният административен съд, състав на шесто отделение