Решение № 1307 от 6.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 149/2024 г.

Производството е по реда на реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. с чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Обединение Берковица 2023 ДЗЗД, представлявано от представляващ Христов и процесуален представител юрисконсулт Костадинова срещу решение 1281 от 7.12.2023г., постановено по преписка КЗК- 908/940 по описа за 2023 година на Комисията за защита на конкуренцията /Комисията/, в частта, с която е било отменено решение D27335943 /25.09.2023 г. на кмета на община Берковица по жалба от Инфракънстракшън ЕАД срещу решение D27335943 /25.09.2023 г. на кмета на община Берковица за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Рехабилитация на общински път MON 1026 (Петрохан о. п. Берковица) Берковица (о.п. Берковица Благово) от км 0+166 до км 1+470, процедура, която е открита с решение F396785 от 13.07.2023 г. на възложителя и е с уникален номер в ЦАИС ЕОП 00017-2023- 0025. и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап разглеждане на техническото предложения на участника Инфракънстракшън ЕАД, при съобразяване с мотивите на обжалваното пред настоящата инстанция решение на Комисията. В касационната жалба се твърди неправилност на решението на регулаторния орган поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения процедурните правила и необоснованост по препращащата норма на Закона за обществените поръчки към АПК чл.209 т.3 от АПК. Развиват се подробни доводи в подкрепа на твърдението за неправилност в касационната жалба. Иска се отмяна на обжалваното решение на Комисията в оспорваната му част, претендира се присъждане на разноски присъждане на държавна такса и юрисконсулско възнаграждение и се прави принципно възражение за прекомерност на адвокатско възнаграждение на другата страна. По делото е постъпило възражение от община Берковица, в което се поддържа становище за неоснователност на касационната жалба принципно, без конкретизация на становище по същество на спора. Представителят на Върховната прокуратура дава писмено заключение по делото. Върховният административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл.218 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Предмет на контрол пред Комисията за защита на конкуренцията, по две жалби, е било решение D27335943 /25.09.2023 г. на кмета на община Берковица за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Рехабилитация на общински път MON 1026 (Петрохан о. п. Берковица) Берковица (о.п. Берковица Благово) от км 0+166 до км 1+470, процедура, която е открита с решение F396785 от 13.07.2023 г. на възложителя и е с уникален номер в ЦАИС ЕОП 00017-2023- 0025., по жалби на Инфракънстракшън ЕАД и на Трейс Груп Холд АД. Комисията е разгледала и двете жалби и е приела тази на Трейс Груп Холд АД за неоснователна и я е оставила без уважение, а на Инфракънстракшън ЕАД за основателна и е отменила в тази част решението на възложителя като е върнала преписката за нова преценка на техническото предложение на участника. В частта за оставяне без уважение жалбата на Трейс Груп Холд АД няма постъпила касационна жалба и решението е влязло в сила. Предмет на настоящия касационен контрол е частта, с която се отменя решението на възложителя. Комисията е разгледала подробно оплакванията на дружеството, подало жалба пред нея, обсъдило е представените към преписката доказателства и е приела, че е налице нарушение от страна на възложителя, чрез помощния му орган, което е довело до нарушение и на закона, поради което е отменила избора на изпълнител и върнала преписката за ново разглеждане. Решението е правилно. Комисията не е допуснала съществени процесуални нарушения, които да налагат отмяна на акта й. Твърденията на касатора в касационната жалба в тази насока са неоснователни, предвид подробното изложение в жалбата на обжалващия пред КЗК и възможността да се направи конкретна преценка по наведени вече доводи и оплаквания. Актът на Комисията е подробно и надлежно обоснован, в частта, касаеща доводите в касационната жалба, като са направени съответните фактически установявания и са изведени законосъобразни правни изводи. Не е налице нарушение и на материалния закон. С ешение F396785/13.07.2023 г. на възложителя e открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет : Рехабилитация на общински път MON 1026 (Петрохан о. п. Берковица) Берковица (о.п. Берковица Благово) от км 0+166 до км 1+470. С вид на процедурата Открита процедура и обект на поръчката Строителство. С решението за откриване са одобрени Обявлението и документацията към обществената поръчка като в обявлението се съдържа цялата относима към производството информация. Обектът, предмет на строителство включва Рехабилитация на общински път MON 1026 (Петрохан о.п. Берковица) Берковица (о.п. Берковица Благово) от условен километър 0+000 съвпадащ с действителен километраж на пътя 0+166 до км 1+470. Целта на проекта е подмяна на съществуващите асфалтобетонови настилки, доставка и полагане на нови пътни бордюри, подмяна на ОСП отговарящи на съвременните изисквания за безопасност, изграждане на нова пътна конструкция на местата със слаба носимоспособност и компроментирана настилка с цел осигуряване условия за безопасност на движението и повишаване носимоспособността, комфорт на пътуващите и удължаване на експлоатационния живот на пътните настилки. Също така по отделен конструктивен проект, ще се извърши и рехабилитация на съществуващото мостово съоръжение при входа на кв. Раковица в град Берковица. Определен е помощен орган на възложителя и в срока на обявлението са подадени пет оферти. По протокол 1 от работата на помощния орган са приети всички представени документи и е по протокол две са разгледани техническите предложения на участниците. Констатирано е несъответствие на техническото предложение на участника Инфракънстракшън ЕАД и същия е отстранен, както и останалите тима участници като е предложено и съответно е издадено, във връзка с доклада и протоколите от работата на комисията, обжалваното Решение D27335943 /25.09.2023 г. на кмета на община Берковица и е обявено - на първо място - ДЗЗД Обединение "Берковица 2023", като участникът е определен за изпълнител. Разглеждайки твърденията в първоначалната жалба и данните по преписката, следва да бъдат възприети като правилни изводите на Комисията за защита на конкуренцията относно предложените от участника / жалбоподател пред КЗК/ гаранционни срокове, за които изводът е, че са спазени според изискванията -над минималните по Наредбата. От така заложения предмет на процедурата несъмнено е, че обектът на предвиденото за изпълнение строителство е ремонт и реконструкция на общински път. Възложителят е изискал от участниците да посочат, в техническите си предложения, гаранционни срокове за изпълнените строителни и монтажни работи и съоръжения на строителния обект, съобразени с Наредба 2 от 31 юли 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. Нормата на чл. 20, ал. 1 от Наредба 2 от 31 юли 2003 г. указва, че за осигуряване нормалното функциониране и ползване на завършените строителни обекти и отстраняване на скритите дефекти след приемането им и въвеждане в експлоатация (ползване) се определят минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти (идентични изисквания поставя и чл. 160, ал. 3, 4 и 5 от ЗУТ). Алинея 2 на чл. 20 от наредбата сочи, че гаранционните срокове се определят с договора между възложителя и изпълнителя за съответния строителен обект и не могат да бъдат по-малки от минималните заложени в наредбата срокове. Последните са разписани в ал. 4, като точка 9 е относима към обекти от пътната мрежа, а именно - определя минималните гаранционни срокове за следните видове обекти: автомагистрали и скоростни пътища - 7 години; за републикански пътища от I и II клас - 5 години; за републикански пътища III клас - 4 години; при основен ремонт и реконструкция на всички пътища от републиканската пътна мрежа - 3 години; за останалите пътища и улиците - 3 години; при основен ремонт и реконструкция - 2 години. Жалбоподателят, Инфракънстракшън ЕАД, е оферирал в техническото си предложение, гаранционен срок от 36 месеца. С оглед предмета на процедурата, описан по горе, който съставлява рехабилитация на общински път, относим следва да бъде срокът по чл. 20, ал. 4, т. 9 от Наредба 2 от 31 юли 2003 г., предложение последно - при основен ремонт и реконструкция - 2 години. В тази връзка, така оферираният от жалбоподателя пред КЗК гаранционен срок надвишава минимално установения, съгласно приложимия нормативен документ. С оглед изложеното, комисията на възложителя, неоснователно и неаргументирано, в протоколите от работата си, е възприела, че декларираният от страна на участника гаранционен срок от 36 месеца или 3 години " не надвишава минимално изискуемия по в чл. 20, ал. 4, т. 9 от Наредба 2 от 2003 г. за въвеждане ", поради което е приела, че не е изпълнено условие, посочено в документацията (Раздел I. Общи условия, т. 5.3. Гаранционен срок). В мотивите на помощния орган не е отразена констатация, конкретно към коя от хипотезите по т.9 съотнася предложения от участника срок. В протокола е описано единствено, че така предложеният гаранционен срок е съобразно минимално определения в чл. 20, ал. 4, т. 9, предл. трето от Наредба 2 от 31.07.2003г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти (3 години, равняващи се на 36 календарни месеца). Предложение трето по т. 9 е относимо към републикански пътища III клас - 4 години, което категорично не е се отнася към предмета на поръчката, което води до неоснователност на изложеното от страна на помощния орган. От текста на правната норма, а именно, чл. 20, ал. 4, т. 9, хипотеза последна от Наредба 2 от 31 юли 2003 г. е видно, че минималният гаранционен срок при основен ремонт и реконструкция е 2 години. Предмет на обжалваната в настоящото производство обществена поръчка е именно рехабилитация на общински път. От изложените мотиви в акта на възложителя не става ясно, защо предложения от Инфракънстракшън ЕАД гаранционен срок е възприет като неотговарящ на заложеното изискване в Раздел I. Общи условия, т. 5.3. Гаранционен срок. Не става ясно, защо помощния орган не възприема като приложима последната хипотеза на правната норма на чл. 20, ал. 4, т. 9: "при основен ремонт и реконструкция - 2 години", която кореспондира с предмета на обжалваната процедура, съставляващ рехабилитация на общински път. Изискванията в обжалваната процедура поставят условието, участниците да предложат гаранционен срок надвишаващ предвидения в Наредба 2 от 31.07.2003г. Тоест, указанието на документацията изисква гаранционните срокове да са по реда и смисъла конкретно на наредбата, която съотнесена към предмета на обжалваната поръчка рехабилитация на общински път, следва да бъде взета предвид в частта на последната ѝ хипотеза, а именно - "при основен ремонт и реконструкция - 2 години". Правилно е и приетото от Комисията, че при непоставени условия за отделно визиране на гаранционни срокове по отношение на подобектни начинания като В и К -линеен отводнител, не следва да се изисква изпълнение на такива. Следователно липсата им не следва да бъде разглеждана като порок в предложението на участника. Налице е вътрешно противоречие на мотивите на комисията. От една страна същата приема, че в предложението за изпълнение на участника Инфракънстракшън ЕАД са представени необходимите за изпълнение по предмета на поръчката дейности, в това число и отводняване на трасето, а от друга посочва, че тази част не се съдържа в направеното предложение. В тази връзка, правилно е приетото в обжалваното решение на КЗК, че изложените мотиви за отстраняването на участникът се явяват неясни и неаргументирани. След запознаване в цялост с предложението на участника се установява, че предвидените дейности по част ВиК линеен отводнител и част Ремонт на мостово съоръжение присъстват в разработката на жалбоподателя, като същите са представени в съответствие с поставените изисквания и при съобразяване с технологичната последователност. Предвид изложеното следва, че в предложената технология за изпълнение са посочени всички видове дейности, тяхната последователност и подход за изпълнение. Видно от предложението за изпълнение на жалбоподателя пред КЗК е било описано предложение по отношение процеса на комуникация и координация, контрол и субординация както между експертите на изпълнителя, така и между заинтересованите лица в рамките на изпълнението на поръчката, включително при допустимите варианти по прекъсването ѝ. Участникът е разработил начините на комуникация с всички участници в строителния процес, включително и в случай на възникване на ситуации по прекъсване изпълнението на обществената поръчка от страна на възложителя. Фактът, че не е изрично посочена отделна такава точка, не следва да бъде разглеждано като несъответствие със заложените условия. Поставеното изискване е обвързано с начините на комуникация между отделните участници в строителния процес, която част от предвидените дейности е разработена от жалбоподателя, което обстоятелство е констатирано и от помощния орган на възложителя. В този смисъл е изпълнена и тази част от поставените по процедурата условия, като съжденията на комисията в обратната посока се явяват неоснователни. Неаргументирани и неоснователни са констатациите на помощния орган, свързани с предложението на участника относно идентифицираните базови мерки, касаещи екологични аспекти и социални характеристики. Инфракънстракшън ЕАД е разработил изисканите мерки изчерпателно, като се е съобразил с поставените по процедурата условия. Описал е необходимото им съдържание, съгласно заложените изисквания на възложителя. Всяка мярка съдържа едновременно следните три компонента: А). Съдържание и обхват на мярката; Б). Конкретни лица, ангажирани с изпълнението на мярката, както и задълженията на тези лица за изпълнението й и В). Текущо прилагане на мярката и предприемане и прилагане на действия в случаите на отклонение от изпълнението ѝ. Следователно тази част от офертата на участника е в съответствие предварително обявените по процедурата условия. Изложените от страна на помощният орган мотиви за несъответствие на направеното предложение са немотивирани. Не може да се стигне до заключението, че описаните мерки не отразяват спецификата на обществената поръчка или имат общ характер. От анализ на същите се установява, че предложените мерки са насочени към конкретната обществена поръчка. Констатациите на оценителната комисия не са подкрепени нито с конкретни доводи, които обусловят допуснати нарушения, нито с ясно посочване в какво точно се изразява твърдяното несъответствие. Остава неясно, защо комисията е възприела, че предложените мерки не отчитат спецификата на обществената поръчка. Констатирането на дадено несъответствие с условията по процедурата следва да бъде аргументирано, просто отричане не може да бъде възприето като основание за отстраняване на участник от процедурата. Видно от обективираното в протокол 2, помощният орган не е описал, поради какви причини е приел, че направеното изложение не е насочено към конкретната възлагателна процедура. Тази неяснота в изложените мотиви, правилно е отчетена като порок в работата на оценителната комисия. Предвид изложеното следва да се приеме, че Комисията за защита на конкуренцията правилно е констатирала съотвествие на предложението на участника към изискванията на възложителя, поради което правилно е отменено решението за избор на изпълнител и е върната преписката за нова разглеждане на направеното предложение от този участник. Решението на Комисията за защита на конкуренцията следва да бъде оставено в сила. Няма направени искания от другите страни, освен от касатора, за присъждане на разноски. По изложените съображения и на основание чл.221 ал.2 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, Върховният административен съд, четвърто отделение