Решение № 11511 от 29.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 8328/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Марбъл строй" ЕООД, приподписана от упълномощен адвокат М. Янкуловска, против решение 847 от 01.08.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-603/2024 г. С жалбата, в съдебно заседание и в писмени бележки се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Според касационния жалбоподател КЗК не се е произнесла по всички направени със сезиращата жалба възражения досежно пороците в решението на възложителя, като им е направила погрешна селекция, а тези, по които се е произнесла, е изследвала повърхностно и незадълбочено, без да се запознае с офертите на участниците и да изложи адекватна фактология. Жалбоподателят твърди, че във връзка с довода му за неравностойно третиране на подадената от него оферта и тази на единствения допуснат и класиран участник, органът по преразглеждането е следвало да се убеди, че документацията на обществената поръчка изисква вписването на етапи, а не само на дейности. Следвало е и да прецени и че Само Строй ЕООД не е вписало етапи в своя Линеен календарен график/ЛКГ/, което води до неизпълнение на други изисквания спрямо ЛКГ. Счита, че КЗК не е разгледала аргумента, че в представения от него ЛКГ дейността по извозване на отпадъци ще бъде извършена Съгласно сключен договор и това не означава, че ще бъде използван капацитета на трети лица по смисъла на чл. 65, ал. 1 ЗОП. Допълнително обосновава възражението си с обстоятелството, че КЗК е отхвърлила конкретните му аргументи, като прави препратка към погрешна алинея на чл. 35 от Закона за управление на отпадъците /ЗУО/, докато ал. 3 на чл. 35 от този закон потвърждава твърденията му. Касаторът поддържа, че КЗК изцяло погрешно и незаконосъобразно е отхвърлила като неоснователно твърдението му, че при извършеното оценяване на офертата на класирания на първо място участник Само Строй ЕООД не са вписани никакви мотиви досежно предоставянето на точки по трите надграждащи условия, особено след като неговата оферта не покрива дори базовите изисквания за допустимост. Изложени са подробни аргументи за липсата на основания за отстраняването му по процесната обществена поръчка и това, че КЗК необосновано е отказала да разгледа по същество доводите, релевирани с становището с вх. към K3K-603 от 31.07.2024 г. Претендира се отмяна на обжалваното решение на КЗК и постановяване на съдебен акт по същество на спора, с който да се отмени оспорения акт на възложителя и преписката да се върне за продължаване на процедурата с указания за допускане до участие на жалбоподателя и отстраняване на участника Само Строй ЕООД. Заявява искане за заплащане на направените разноски за двете инстанции и прави възражение за прекомерност на претендираното от ответните страни адвокатско възнаграждение. Ответникът - кметът на Община Брезник оспорва касационната жалба чрез упълномощен адвокат Г. Мудев, който с писмено становище и в съдебно заседание пледира за отхвърлянето ѝ. Счита, че никъде в жалбата си до КЗК Марбъл строй ЕООД няма изложен довод за липса на етапи в офертата на Само строй ЕООД и поради това новото твърдение е недопустимо за разглеждане в касационното производство. По отношение на останалите оплаквания реферира към подробното си становище по чл. 200, ал. 2 ЗОП, излага подробни съображения за неоснователността им и поддържа, че по тях е налице детайлно произнасяне в решението на КЗК. Претендира присъждане на сторените по делото разноски с представен списък за тях. Ответникът "Само Строй" ЕООД, не изразява становище по касационната жалба и в съдебно заседание не се представлява. Представителят на Върховна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, тъй като Комисията за защита на конкуренцията е обсъдила фактите, относими към преценката за законосъобразност на оспорения акт на възложителя, а изводът относно непълнота в съдържанието на линейния календарен график на Марбъл строй ЕООД и липсата на съответно разпределение на техническите и човешки ресурси за всяка дейност е мотивиран. Според участващия по делото прокурор КЗК правилно е приложила чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, с оглед установеното несъответствие на офертата на Марбъл строй ЕООД с изисквания от документацията за участие и не са били нарушени принципите на равнопоставеност и прозрачност при класиране и определяне на Само Строй ЕООД за изпълнител. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Марбъл строй" ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, регламентиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 847 от 01.08.2024 г. е оставена без уважение жалбата на Марбъл строй ЕООД срещу решение D34499695/24.06.2024 г. на кмета на община Брезник за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез публично състезание , с предмет: Модернизация на образователната среда в Детска градина Брезица - гр. Брезник , по обособени позиции, в частта по Обособена позиция 1 Изпълнение на строителство в ДГ Брезица - гр. Брезник , открита с решение F515292/11.04.2024 г. на възложителя и с уникален номер в ЦАИС ЕОП 00561-2024-0004; възложено е на Марбъл строй ЕООД, да заплати на Община Брезник разноски за изплатено адвокатско възнаграждение в размер на 2 000 /две хиляди/ лева; оставено е без уважение искането на Само строй ЕООД да му бъдат присъдени разноски представляващи адвокатско възнаграждение в размер на 5 000 /пет хиляди/ лева; оставено е без уважение искането на Марбъл строй ЕООД, с което претендира направените в хода на производството разноски, представляващи заплатена държавна такса в размер на 850 /осемстотин и петдесет/ лева и заплатен адвокатски хонорара в размер на 2 100 /две хиляди и сто/ лева. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 ЗОП, и е приела, че при провеждане на оспорената процедура за възлагане на обществена поръчка и при издаване на атакувания акт на възложителя не са допуснати противоречия с императивни разпоредби на ЗОП и ППЗОП. КЗК е извършила подробен фактически и правен анализ на относимите обстоятелства, инвокирани с първоинстанционната жалба, като е разгледала и обсъдила само едно от оплакванията на оспорващото дружество досежно незаконосъобразното му отстраняване, с оглед константната практика на КЗК и ВАС, че констатираното несъответствие е достатъчно основание, за да се приеме, че е законосъобразно отстранено от процедурата по възлагане на обществената поръчка. Комисията е изложила подробни аргументи, че при направена съпоставка между таблицата на стр. 62 от програмата за изпълнение на дейностите и представеният ЛКГ приложени към техническото предложение на Марбъл строй ЕООД се установява твърдяното от помощния орган несъответствие, а именно, че в ЛКГ участникът е определил като самостоятелни дейности Подписване на протокол за откриване на строителната площадка и определяне на строително ниво и линия, съгласно Наредба 3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството - Приложение 2/2а и Съставяне на Констативен акт /Образец 15/ за установяване годността за приемане на строежа /според Наредба 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството/ , но без да ги включи в Програмата за изпълнение на дейностите, конкретно в таблицата за разпределението на техническите и човешки ресурси за всяка отделна дейност. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че възложителят не е нарушил принципите на равнопоставеност и прозрачност, предвид възражението, че класираният на първо място участник Само строй ЕООД не е предложил в ЛКГ задължителната дейност Извозване на строителните отпадъци , не е посочил кой ще извършва тази дейност, в разрез с чл. 8, ал. 1 ЗУО и не притежава необходимите разрешителни за самостоятелно извозване на строителни отпадъци. За да отхвърли това възражение КЗК е счела, че видно от съдържанието на приложения към преписката ЛКГ на Само строй ЕООД, класираният на първо място участник е предложил да изпълни самостоятелно задължителната дейност Извозване на строителните отпадъци , като е представил изисканата от възложителя информация. Комисията е приела, че разпоредбата на чл. 8, ал. 1 ЗУО касае предаването и приемането на производствените, строителните и опасните отпадъци, а не извозването на строителните отпадъци, като съгласно чл. 35, ал. 2 ЗУО разрешение не се изисква за събиране и транспортиране на отпадъци по смисъла на § 1, т. 41 и 43 от ДР на закона. Като неоснователни са преценени и доводите на жалбоподателя, че възложителят е нарушил принципите на равнопоставеност и прозрачност, защото е допуснал до следващия етап класирания на първо място участник Само строй ЕООД без да изложи никакви мотиви. В тази връзка КЗК е анализирала съдържанието на представения от Само строй ЕООД ЛКГ, който включва таблична и графична част, с посочване на отделните дейности /вкл. строително- монтажни дейности/ в тяхната технологична последователност, коя дейност, след коя започва, дали ще се изпълняват паралелно или поетапно и каква е взаимовръзката между тях. Обсъдила е, че ЗОП и правилника по прилагането му не съдържат задължение за помощната комисия да излага подробни мотиви относно обстоятелството, защо офертата на даден участник отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, заложени в документацията, а единствено задължение да се произнесе по констатирани липси и непълноти в представената оферта. На последно място за неоснователни са счетени доводите в жалбата за липса на мотиви досежно предоставянето на максимален брой точки по трите надграждащи условия на класирания на първи място участник, с оглед съдържанието на Протокол 2 от работата на комисията. Аргументите на оспорващото дружество, изложени в становище с вх. към K3K-603 от 31.07.2024 г., КЗК е преценила като нови възражения, касаещи техническата оферта на класирания на първо място участник Само строй ЕООД, които не са отправени в първоначално подадената жалба и по аргумент от чл. 207 ЗОП не са били разглеждани. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото точно е констатирано, че с решение F515292/11.042024 г. на кмета на община Брезник е открита процедура по вид публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: Модернизация на образователната среда в Детска градина Брезица - гр.Брезник в три обособени позиции, с което решение са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията. Според изискванията на документацията /т. 6/ участниците следва да представят техническо предложение за изпълнение на предмета на поръчката /дадено по образец на възложителя/ и предложение за изпълнение на поръчката, включващо в него Програма за изпълнение на дейностите, с определено минимално съдържание: Предложение за конкретно приложими технология и организация на изпълнението на строителството - предложение относно видовете СМР, необходими за изпълнението на предмета на поръчката, както и технология на изпълнение на предвидените СМР. Посочено е, че в в тази част от предложението следва да се обхванат всички видове работи и дейности от обхвата на проекта, необходими за изпълнението предмета на поръчката, при отчитане на времето за тяхното изпълнение, включително подготвителни работи /мобилизация/, работи по изпълнението на СМР, изпитвания /в приложимите случаи/, както и всички други съпътстващи работи, необходими за постигане целите на договора, които са в съответствие с изисквания на Техническата спецификация. Предложението за изпълнение на поръчката следва да включва и организация, мобилизация и разпределение на използваните от участника технически ресурси /строителна техника и механизация/ и човешки ресурси за изпълнение на всички видове работи и дейности от КСС, обвързани с конкретния подход за изпълнение на предмета на поръчката. В тази част от предложението трябва да бъде посочена конкретната ангажираности и задачи на всеки от предложените експерти, които ще бъдат ангажирани с изпълнението на поръчката. Предложението за изпълнение на поръчката следва да включва и план за организация по осигуряване /поръчване, доставяне, складиране, влагане/ на необходимите материали за извършване на всички видове работи и дейности от КСС. Според влезлите в сила изисквания на възложителя към техническото предложение следва да се приложи и Времеви график за изпълнение на предвидените дейности, неподлежащ на оценка. Подробно е описано, че като част от своята разработка, участникът следва да представи съобразен с оферирания срок за изпълнение и описаната организация Линеен календарен график. В Линейния времеви график следва да се представят отделните дейности, в тяхната технологична последователност на изпълнение и с индивидуална продължителност, както и общата продължителност на отделните етапи в изпълнение на строителството. Графикът трябва да включва времето за подготовка, за реално изпълнение, за приключване и предаване на изпълненото, с показана последователността на отделните дейности по етапи. Графикът следва да обхваща отделните етапи и дейностите включени в тях и да са съобразени с предложените от участника крайни срокове за изпълнение на всички дейности от предмета на поръчката, съгласно представения обхват в инвестиционния проект и КС за обекта. Следва да е заложена продължителността за изпълнение на всяка дейност, на база предвижданията, които могат да бъдат направени с оглед организацията на участника за изпълнение й съобразно спецификите на обекта, нормативните изисквания и условията на поръчката. При определянето на сроковете за изпълнение на всяка от строително - монтажните работи и тяхната последователност на изпълнение, участникът следва да е отчел както технологичните /произтичащи от предписаната технология/, така и организационните /свързани с организацията и необходимите ресурси/ зависимости между работите на конкретния строеж - предмет на поръчката. Графикът следва да е придружен от диаграма на механизацията и диаграма на работната ръка, които следва да отразяват описаната от участника организация за изпълнение и да съответстват на дейностите и тяхната продължителност в представения Линеен времеви график. В документацията изрично е посочено какво следва да се разбира под дейности , както и че графикът не подлежи на самостоятелна оценка, но съответствието му с горните условия е задължително, предварително условие за допустимост на офертата до оценка. Изрично е отбелязано и че между така представените елементи на техническото предложение не следва да са налице противоречия или неточности, като на оценка подлежат единствено предложения, които отговарят на минималните изисквания, поставени от възложителя към съдържанието на отделните части на предложението за изпълнение на поръчката, на другите изисквания на възложителя, посочени в документацията за участие, разрешението за строеж, инвестиционния проект и на действащото законодателство и са съобразени с предмета на поръчката, като всяко едно от така изброените изисквания следва да се разбира като други условия, посочени в документацията по смисъла на чл. 107, т. 1, предложение второ ЗОП. По преписката е безспорно установено, че Марбъл строй ЕООД е представил Техническо предложение по образец на възложителя с приложен ЛКГ, в който са описани следните дейности: 1. Подписване на протокол за откриване на строителната площадка и определяне на строително ниво и линия, съгласно Наредба 3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството - Приложение 2/2а; 2. Съставяне на Констативен акт Образец 15/ за установяване годността за приемане на строежа /според Наредба 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството/. В графика обаче липсва информация в графа брой работници/експерти. Същевременно посочените дейности не са изрично описани в заложната от стр. 62 до стр. 65 таблица от Програмата за изпълнение на дейностите на - обстоятелство, което е било констатирано и от помощния орган на възложителя в съставения протокол 2, отразяващ работата му по разглеждане на получените оферти. Решаващият съдебен състав намира, че изводите на помощната комисия и на КЗК се основават на установени несъответствия в предложението на участника със заложените от възложителя изисквания към съдържанието на техническото предложение които са ясно и недвусмислено обективирани и обосновани в протокол 2 от дейността на помощния орган и които са изцяло са възприети от възложителя и от страна на КЗК в правните изводи на обжалваното решение. Наличието на противоречия или неточности в техническото предложение на участниците ясно е регламентирано от възложителя като несъответствие с предварителните условия за изпълнение на поръчката и поради това са били налице основанията за отстраняване на жалбоподателя от по-нататъшно участие в процедурата. Обосновано КЗК не е разглеждала всички възражения досежно липсата на основания за отстраняването му, тъй като установеното несъответствие между описаното в представените ЛКГ и Програма за изпълнение на дейностите само по себе си представлява достатъчно основание да се приеме, че е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, съгласно чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. В този смисъл, без правно значения са касационните му оплаквания, че КЗК не е обсъдила дали след като дейността по извозване на отпадъци ще бъде извършена Съгласно сключен договор , това означава, че ще бъде използван капацитета на трети лица по смисъла на чл. 65, ал. 1 ЗОП. Верни са изводите на КЗК, че след като в представения ЛКГ Само строй ЕООД е предложил да извърши самостоятелно дейността Извозване на строителните отпадъци , представил е изисканата съгласно образеца на възложителя информация, с което е спазил минимално изискуемото съдържание, за него не възниква задължение да притежава специално разрешение по смисъла ЗУО. Съгласно чл. 8, ал. 1 ЗУО предаването и приемането на производствените, строителните и опасните отпадъци се извършват само въз основа на писмен договор с лица, притежаващи разрешение, комплексно разрешително или регистрационен документ по чл. 35 за съответната дейност и площадка за отпадъци със съответния код съгласно наредбата по чл. 3 за класификация на отпадъците. Според чл. 35, ал. 2, т. 2 разрешение не се изисква за събиране и транспортиране на отпадъци по смисъла на § 1, т. 41 и 43 от допълнителните разпоредби, в която хипотеза попада и ответното дружество. Тези изводи не се опровергават от твърдението на касатора, че в случая намира приложение ал. 3 на чл. 35 ЗУО, защото според предложение първо на тази разпоредба за извършване на дейностите по ал. 2, т. 2 - 5 се изисква регистрация и издаване на документ по реда на глава пета, раздел II, но не и разрешение. Без правно значение са доводите на касатора досежно наличието или липсата на подробни мотиви по отношение на оценяването на Само Строй ЕООД. Според настоящата касационна инстанция правният интерес на "Марбъл строй" ЕООД да оспорва решението на възложителя, с което е класиран и определен за изпълнител друг участник, е само във връзка с наличието на основания за неговото допускане, съответно за отстраняване от процедурата. След като законосъобразно отстраненият участник не е оценяван и класиран в процесната възлагателна процедура, същият не разполага с изискуемия от закона личен, пряк и непосредствен правен интерес да оспорва оценяването на Само Строй ЕООД, поради което аргументите на оспорващото дружество относно предоставянето на точки по трите надграждащи условия на определения за изпълнител икономически оператор не са допустими за разглеждане. Това е така, защото доколко оценката на класирания на първо място участник е правилно определена или не, не би могло да се отрази на правното положение на касатора, тъй като той не би могъл да бъде оценяван и респективно - определен за изпълнител. Оплакванията на "Марбъл строй" ЕООД, че в ЛКГ на класирания на първо място участник не са вписани етапи за изпълнение, което води до неизпълнение на други изисквания спрямо ЛКГ, не са били изложени в първоинстанционната жалба. Тези доводи също не могат да се обсъждат в касационното производство поради забраната по чл. 220 АПК за нови фактически установявания. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 АПК касаторът следва да заплати на ответника - възложител на обществената поръчка разноски, но претендираното адвокатско възнаграждение в размер на 8650 лева следва да бъде редуцирано, предвид своевременно направено от касатора по реда на чл. 78, ал. 5 ГПК възражение. Същото е основателно с оглед фактическата и правна сложност на спора, както и обема на осъществената правна защита и съдействие, поради което възнаграждението следва да бъде намалено и присъдено в размер 2000 лв. На основание на горното и на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,