Решение № 15437 от 14.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6280/2020 г.

Решение № 15437 от 14.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6280/2020 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Програмния оператор на Програма БГ08 "Културно наследство и съвременни изкуства" срещу Решение № 5734/04.10.2019 г. постановено по административно дело № 11194/2018 г. по описа на Административен съд София – град.

С обжалваното съдебно решение, е отменен Акт № 24-10-МЗ-15/18.11.2016 г. на ръководителя на програмния оператор БГ08 "Културно наследство и съвременни изкуства", с който е отказана верификация на разходи по постъпило искане за междинно плащане, рег. № 1 по Договор № 24-10 МЗ-15 от 23.04.2015 г., в размер на общо 86 940. 10 лв., от които преки разходи: 1725, 33 лева - съгласно Приложение I. 1; 1470, 00 лева - съгласно Приложение I. 3; 77 410, 80 лева - Съгласно Приложение I. 4 и непреки разходи в размер на 6333, 97 лева.

Касационният жалбоподател твърди неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че тъй като един от задължителните критерии, на които следва да отговарят разходите, е да са законосъобразно извършени, то определената от ръководителя на Програмния оператор финансова корекция, е основание за отказ от верификация на разходите. Намира за неправилен извода на съда, че в административния акт липсват мотиви относно негативното влияние на нарушението върху осъществяването на бюджета на програмата. Обективно не би могло да се установи, в резултат на неспазен срок, колко други лица биха участвали в обществената поръчка и биха предложили оферти, както и дали тези оферти биха били по-конкурентни от офертата на спечелилия конкурса. Твърди, че са неправилни и изводите на съда относно немотивираност на акта, тъй като сам по себе с размерът на финансовата корекция, е недопустим разход.

Иска се отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отхвърли жалбата на Община Поморие срещу Акт № 24-10-МЗ-15/18.11.2016 г. В съдебно заседание касаторът се представлява от юрисконсулт М. Николова.

Подадена е и частна жалба от ръководителя на Програмния оператор на Програма БГ08 "Културно наследство и съвременни изкуства" срещу Определение № 1269 от 14.02.2020 г., постановено по административно дело № 11194/2018 г. по описа на Административен съд София – град.

С обжалваното определение е допълнено Решение № 5734/04.10.2019 г., като е осъдено Министерство на културата да заплати на Община Поморие, сумата от 8 955, 40 лева, представляваща разноски по делото.

Частният жалбоподател твърди неправилност на определението поради нарушения на материалния закон. Счита, че размерът на адвокатското възнаграждение, присъден в първоинстанционното производство е прекомерен и следва да бъде намален, тъй като е над минималния размер на адвокатското възнаграждение, определен в чл. 8 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и не е съобразен с фактическата и правна сложност на делото.

Ответникът – Община Поморие не изразява становище по касационната и частната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационната жалба и частната жалба. Обжалваното решение в частта, с която е отменен административния акт, в частта му за определяне на финансова корекция и отказа за верификация на сумите от 1470 лева и 77 410, 80 лева, се явява неправилно, като в тази връзка частично се явява неправилно и определението, с което са присъдени разноски, с оглед изхода на спора.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

По касационната жалба:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения:

В първоинстанционното производство е установено следното:

На 23.04.2015 г. е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № 24-10-МЗ-15 от 23.04.2015 г. между Ръководителя на Програмния оператор на Програма БГ08 "Културно наследство и съвременни изкуства" и Община Поморие по проект: Осигуряване на достъп до културно наследство и културни продукти в Община Поморие чрез отваряне за посещение на сгради с културно – историческа стойност и разработване на нови дигитални съдържания в областта на културното наследство" (ДБФП). Размерът на БФП е 100 %.

На 01.07.2015 г., с изх. №ОП-017, Община Поморие е обявила обществена поръчка за избор на изпълнител чрез публична покана по реда на глава 8 "А" от ЗОП, с предмет "Интегриране на база данни, създаване на уеб портал и презентационен интерфейс, вкл. мобилно приложение, организиране на дигитално съдържание на портал за нуждите на Градска галерия – Поморие". В раздел III, Срок за получаване на офертите е посочено: 10.07.2015 г., 16, 30 ч., а в раздел IV, Срок за валидност на публичната покана – 10.07.2015 г.

Въз основа на проведената обществена поръчка, на 05.08.2015 г. между Община Поморие и "Примасат" ООД е сключен Договор №Д-300, с предмет: "Интегриране на база данни, създаване на уеб портал и презентационен интерфейс, вкл. мобилно приложение, организиране на дигитално съдържание на портал за нуждите на Градска галерия – Поморие".

На 15.01.2016 г. Община Поморие подава до ръководителя на Програмния оператор, Искане за плащане № 2 (наименувано в обжалвания административен акт Искане за междинно плащане № 1) за 74 483, 58 евро.

С писмо, изх. № 08-00-573 от 15.06.2016 г. на ръководителя на Програмния оператор, бенефициерът е уведомен за установено нарушение във връзка с обществена поръчка за избор на изпълнител чрез публична покана по реда на глава 8 "А" от ЗОП, с предмет "Интегриране на база данни, създаване на уеб портал и презентационен интерфейс, вкл. мобилно приложение, организиране на дигитално съдържание на портал за нуждите на Градска галерия – Поморие". – недостатъчен срок за потенциалните участници/кандидати да получат документацията за участие/за публичен достъп до публична покана.

На 01.07.2016 г., с вх. № 08-00-573, Община Поморие е депозирала възражения по установеното нарушение.

На 15.11.2016 г. е изготвен Доклад от проверка на място по проекта, от дружеството, осъществяващо външен мониторинг на проекта, като са открити несъответствия в техническото предложение на "Компютър Маркет" ЕООД по следните позиции:

1. Скенер с преносима графична станция за управление процеса на дигитализация и софтуер – 1 брой. Вместо изискваната гаранция "Минимум 3 години на място от производителя", се предлага "Гаранционен срок 12 м. ", което е 1/3 от изискваното.

1. Мултимедиен прожектор – 2 броя. При изискване за 8200 лумена, се предлага устройство с 5000 лумена (по – слаб светлинен поток), както и предложеното устройство е по-голямо и по- тежко.

4 Сървър – 1 брой. При изискване за процесор Xeon E5-2620 v2, се предлага Xeon E5-2609 v3, който е с 6, вместо 12 нишки, по – ниска тактова честота, 1. 9 срещу 2, 1-2, 6 ГХз, и по – висока консумация – 85, срещу изискваните 80 W. Предложеният процесор обаче е от по-ново поколение и в реална употреба може да покаже и съизмерими резултати с искания при определени натоварвания! Липсва и исканата база данни Microsoft SQL Server 2014.

На 18.11.2016 г. е издаден оспорвания административен с изх. № 24-10-МЗ-15, с който за нарушение на чл. 101б, ал. 1, т. 5 във вр. с чл. 101б, ал. 4 от Закона за обществените поръчки (ЗОП – отм., ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), за нередност по т. 4 от категория 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията – отм., ДВ бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.) – недостатъчен срок на потенциалните участници/кандидати да получат документацията за участие/за публичен достъп до публичната покана, е определена финансова корекция в размер на 5 % от разходите по Договор № Д-300 от 05.08.2015 г. с изпълнител "Примасат" ООД.

Със същия административен акт, във връзка с Искане за плащане № 2 от 15.01.2016 г., е постановен отказ за верификация на следните разходи: преки разходи: 1725, 33 лева - съгласно Приложение I. 1; 1470, 00 лева - съгласно Приложение I. 3; 77 410, 80 лева - Съгласно Приложение I. 4 и непреки разходи в размер на 6333, 97 лева.

На 07.12.2016 г. Община Поморие е уведомена относно Доклад от проверка на място от 15.11.2016 г., с писмо, рег. № 24-10-МЗ-15.

По делото е приета като доказателство Заповед № РД09-881 от 09.11.2016 г. на министъра на културата, с която е определен г-н Б. Банов – заместник министър в Министерство на културата, за ръководител на Програмния оператор на Програма БГ08 "Културно наследство и съвременни изкуства".

След анализ на относимата нормативна уредба, решаващият съд приема, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

Съдът счита, че между датата на публикуване на публичната покана и срокът за валидност на публичната покана, респективно срокът за получаване на оферти са налице 6 работни дни, с оглед факта, че определяйки срок за получаване на оферти на 10.07.2015 година 16: 30 часа, възложителят автоматично незаконосъобразно е съкратил и срока за валидност на поканата, в нарушение на чл. 101б, ал. 1, т. 5 във вр. с чл. 101б, ал. 4 ЗОП (отм.); , което от своя страна представлява нередност по т. 4 от категория 1 от Методологията (отм.);.

Според съда, предвид изложеното, не са верифицирани посочените в акта разходи – преки и непреки. Но в акта не са изложени ясно мотиви по отношение на финансовото отражение на твърдяното нарушение в съответствие с дефиницията за "нередност" по чл. 11. 2 от Регламент за приложението на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2009 – 2014 (Регламента).

Въз основа на изложеното, е отменен обжалваният административен акт.

Решението е правилно като краен резултат.

Правилно и в съответствие с относимата нормативна уредба, първоинстанционният съд приема, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, но неправилно обосновава компетентността на органа със Заповед № РД09-712 от 25.08.2014 г. и Заповед №РД09-858 от 05.11.2014 г. на министъра на културата. Тъй като актът е издаден на 18.11.2016 г., относимата за този период заповед, с която е определен ръководителят на Програмния оператор на Програма БГ08 "Културно наследство и съвременни изкуства", е Заповед №РД09-881 от 09.11.2016 г. на министъра на културата, приета като доказателство по делото от първоинстанционния съд в открито съдебно заседание от 04.07.2019 г., след като с Определение № 3630 от 14.05.2019 г. е отменен хода по същество, именно поради факта, че тази заповед не е била представена като доказателство по делото.

По отношение на определената финансова корекция:

Процедурата за определяне на финансови корекции при управление на средствата от финансовия механизъм (ФМ) на Европейското икономическо пространство (ЕИП) 2009-2014 г. е описана в чл. 16 от Споразумението за изпълнение на Програма БГ08 "Културно наследство и съвременни изкуства", където е предвидено, че в случаи на установени нередности програмният оператор следва да изготви обосновани предложения за налагане на финансови корекции след извършване на подробно проучване и оценка. Предвидено е също, че при определяне на конкретния размер на финансовата корекция програмният оператор може да използва като референция Постановление на Министерския съвет № 134 от 05.07.2012 г. за приемане на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци, като се отчитат спецификите на Регламента. В чл. 16, т. 3 от Споразумението е предвидено, че финансовите корекции се налагат след постигане на консолидация между програмния оператор, Националното координационно звено и Сертифициращия орган и след като бъде дадена възможност на получателя на помощта по съответния проект да представи становище във връзка с предложената корекция.

Посочената в чл. 16 от Споразумението за изпълнение на Програма БГ08 "Културно наследство и съвременни изкуства" процедура е спазена. Видно от представените по делото доказателства с писмо, изх. № 08-00-573 от 15.06.2016 г., ръководителят на програмния оператор на Програма БГ 08 "Културно наследство и съвременни изкуства" е уведомил община Поморие за установеното нарушение и е предоставил срок от 10 работни дни за предоставяне на бележки, коментари и документи, с които да мотивира възражението си срещу финансовата корекция и нейния размер. Община Поморие се е възползвала от предоставената възможност с писмо, вх. № 08-00-573 от 01.07.2016 г. Предвид изложеното, липсва нарушение на административнопроизводствените правила при издаване на акта.

Понятието "нередност" е дефинирано в чл. 11. 2 от Регламента. Съгласно тази дефиниция "нередност" означава нарушение на правната рамка, посочена в чл. 1. 4 от регламентите, всяка разпоредба на правото на ЕС или всяка разпоредба на националното право на държавата бенефициер, което засяга или възпрепятства всеки етап от изпълнението на ФМ на ЕИП 2009-2014 в страната бенефициер, и особено, но не ограничено единствено до изпълнението и/или бюджета на всяка програма, проект или други дейности, финансирани от ФМ на ЕИП 2009-2014, като например, неоправдани или непропорционални разходи, или намаляване или загуба на печалбата по програмата и/или проект. От цитираната дефиниция следва, че не всяко нарушение на разпоредба от правната рамка на механизма, общностното или националното законодателство, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, представлява "нередност" по смисъла на чл. 11. 2 от Регламента и е основание за определяне на финансова корекция, а само такова, което има или би имало негативно отражение върху който и да е етап от изпълнението на програма, финансирана от средства по посочените механизми.

Нарушението, което органът твърди, е на чл. 101б, ал. 4 във вр. с ал. 1, т. 5 ЗОП (отм.); – недостатъчен срок за достъп до публичната покана. Съгласно чл. 9а, ал. 4 ППЗОП (отм.); на портала за обществени поръчки се осигурява публичен достъп до поканата за срока, определен от възложителя за получаване на оферти по чл. 101б, ал. 1, т. 5 ЗОП (отм.);. Това означава, че срокът за достъп до поканата (срок за валидност на публичната покана) и срокът за подаване на офертите трябва да бъде един и същ. В случая, общината е поставила срок за валидност на офертите 10.07.2015 г., което би следвало да значи до 23: 59 часа на 10.07.2015, които са точно седем дни, а не както неправилно административният орган и съдът приемат - шест дни. По отношение срока за подаване на офертите е посочен краен срок - 10.07.2015 г. – 16: 30 ч. Следователно между срока за валидност на публичната покана и срока за валидност на офертите е налице разлика, което е недопустимо.

Органът приема, че поставяйки срок за подаване на оферти 10.07.2015 г. – 16, 30 ч. автоматично е съкратен и срокът за достъп до публичната покана (срокът за нейната валидност), но този извод не може да се обоснове от факта, че двата срока текат паралелно, както сочи органът. Няма никакво основание да се приеме, че определяйки срок за подаване на оферти 10.07.2015 г. – 16: 30 ч. срокът за достъп до публичната покана е същият, а не и 10.07.2015 – 23: 59, защото в утвърдения от АОП образец на публичната покана изрично е посочено "срок на валидност на публичната покана (включително)".

Следователно нарушението, което общината е осъществила, е различният срок за валидност на публичната покана и за подаване на офертите – 16: 30 и 23: 59 ч. Това нарушение обаче не може да се квалифицира като нередност по т. 4 от Приложение № 1 към Методологията (отм.); – недостатъчен срок на потенциалните участници/кандидати да получат документацията за участие/за публичен достъп до публичната покана, тъй като срокът за достъп до поканата е седемдневен.

Изложеното обосновава незаконосъобразност на акта в тази му част поради противоречие с материалния закон.

Незаконосъобразността на административния акт в тази му част води и до незаконосъобразност на акта в частта му, с която е отказана верификация на сумата 1470 лева – преки разходи – съгласно Приложение I. 3 – наложена 5 % финансова корекция. Противно на изложеното от първоинстанционния съд, единствено в тази част е постановен отказ от верификация на основание процесната финансова корекция.

Обжалваният административен акт, в частта, с която е постановен отказ за верификация на преки разходи: 1725, 33 лева - съгласно Приложение I. 1; 77 410, 80 лева - съгласно Приложение I. 4 и непреки разходи в размер на 6333, 97 лева, съдържа фактически, но не и правни основания за издаването му, което е самостоятелно основание за неговата отмяна.

Административният орган е отказал да верифицира посочените суми, като конкретните фактически основания послужили за това са изложени в обжалвания акт. В него обаче не фигурира правното основание за издаването му. Не е посочена правна норма, която според административния орган служи за основание посоченият разход да не бъде признат за допустим. Липсата на посочена правна квалификация, представляваща основание за отказ от верификация на разходи, е порок който не може да бъде преодолян от съда чрез тълкуване. Отсъствието на ясно по съдържание волеизявление и непосочването на валидно правно основание за формирането му засяга правото на защита на неговия адресат и препятства съдебния контрол по съществото на спора, като констатираният процесуален порок безспорно компрометира законосъобразността на акта. Съдът не може да извежда волята на издателя на акта вместо него, нито да предполага на какво основание същият се е произнесъл или по какви съображения е постановил акт с определено съдържание.

Уредбата на производството по верификация на разходи се съдържа в глава седем от Регламента, като в чл. 7. 6. от него изрично са изброени изключените (недопустимите) разходи, а именно: а). Лихва за дълга, такси за услуги по дълг и такси за закъсняло плащане; б). Такси за финансови сделки и други чисто финансови разходи, освен разходи свързани със сметки, изисквани от ФМК, Националния орган за връзка или приложимото законодателство и разходи за финансови услуги, наложени от договора по проекта; в). Разпоредби за загуби или потенциални бъдещи задължения; г). загуби от обмен, освен загуби, покривани от разпоредба, изрично одобрена от ФМК, за всяка програма; д). Възстановимо ДДС; е). Разходи, покривани от други източници; ж) глоби, наказания или разходи за съдебни дела и з). Прекалени или небрежни разходи.

В съответствие с чл. 1. 4, § 2 Регламента, държавата бенефициер може да приема допълнителни разпоредби доколкото последните не противоречат на правната рамка на Регламента.

По делото са представени Системите за управление и контрол на Програма БГ08 "Културно наследство и съвременни изкуства" (СУК), които представляват вътрешнослужебен акт, издаден в изпълнение на задължението на Република България по чл. 4. 1. от Регламента. В т. 8. 2. "Допустимост на разходите извършвани от бенефициерите" от СУК, в частта Недопустими разходи по проект, като такива са посочени разходите изброени в чл. 7. 6. Регламента и някои допълнителни разходи, които ще се считат за недопустими по конкретни мерки.

Административният орган, при обективиране на волята си да откаже верификация на разходите, е следвало да подведе своите фактически установявания, изложени в оспорения акт, под хипотезата на някоя от горепосочените правни норми като изложи и съответните мотиви в какво точно се изразява твърдяната от него недопустимост на разхода.

С оспорения пред АССГ акт, ръководителят на ПО не е обосновал наличието на нито една от горепосочените хипотези. Тежестта да установи и да докаже, че извършените от бенефициера разходи не са допустими, е на ръководителя на ПО. Той е длъжен също да даде мотивирано заключение по установените от него обстоятелства, по събраните доказателства и по избраната от него правна квалификация на установената недопустимост на разхода.

По изложените съображения доводите на касатора за неправилност на обжалваното решение са неоснователни.

Доколкото верификацията на суми е във връзка с подадено искане за плащане от бенефициера, то административната преписка в тази й част следва да бъде върната на административния орган за ново произнасяне, в едномесечен срок от получаването й, в съответствие със задължителните указания на съда по тълкуването и прилагането на закона.

По частната жалба:

Частната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество частната жалба е неоснователна по следните съображения:

До приключване на устните състезания в производството пред първоинстанционния съд, Община Поморие е сезирала съда с искане за присъждане на сторените по делото разноски, като ответникът е направил своевременно възражение за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение.

С обжалваното определение, съдът е допълнил постановеното решение, в частта относно разноските, на основание чл. 248, ал. 1 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, като е взел предвид фактическата и правна сложност на делото. При възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, съдът не е длъжен да присъди адвокатско възнаграждение по установения минимум в Наредбата № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, а останалите доводи на частния жалбоподател не са свързани с фактическата и правна сложност на делото.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение