Решение № 3328 от 4.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4300/2019 г.

Решение № 3328 от 4.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4300/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община В. срещу Решение № 81 от 22.01.2019 г. на Административен съд - В. по адм. дело № 3289/2018 г., с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-1457/12.11.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" (УО на ОПРР) 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция и са присъдени разноски с оглед изхода на спора.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Счита, че съдът неправилно е отхвърлил жалбата срещу административния акт, тъй като одобрената методика за оценка на офертите отговаря на изискванията на Закона за обществените поръчки и не е осъществен съставът на нередност, описан в акта. Иска обжалваното решение да бъде отменено и решаване на спора по същество, като касационната инстанция отмени административния акт.

Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния си представител представя писмен отговор за неоснователност на касационната жалба и моли решението да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, посочените от оспорващия касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Предмет на обжалване пред административния съд е Решение № РД-02-36-1457/12.11.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР и заместник-министър на РРБ, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9, чл. 73, ал. 1, вр. чл. 69, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е определена финансова корекция на община В. в размер на 2 646, 12 лв., съставляващи 5 % върху допустимите разходи по следните два договора:

Договор № BG16 RFOP001-1. 002-0002-C01-U-001 от 28.07.2017 г. с изпълнител "РУТЕКС" ООД на стойност 48 480 лв. без ДДС (58 176 лв. с ДДС) с предмет: "Упражняване на строителен надзор за обект "Реконструкция на ул. "М. Т." в обхват от бул. "Първи май" до бул. "Народни будители" с изграждане на пешеходни пасарелки, скатно залесяване на брега канал "Море-езеро", изграждане на детски площадки, зони за отдих, атракциони, спортни площадки и велоалеи на територията на паркоустройствена зона за обществено обслужване по плана на 27-ми микрорайон, район А., гр. В.", по обособена позиция 1;

Договор № BG16 RFOP001-1. 002-0002-C01-U-003 от 01.08.2017 г. с изпълнител "СС-Консулт" ЕООД на стойност 6 990 лв. без ДДС (8 388 лв. с ДДС) с предмет: "Упражняване на строителен надзор за обект "Основен ремонт на улици по плана на 29-ти микрорайон, район "А.", гр. В.: Етап II: "Основен ремонт на улица към Специализирана болница за активно лечение на онкологични заболявания "Д-р М. М." Варна ЕООД; Етап III: "Основен ремонт на улица към СОУ "Проф. И. Ш." в м-ст "Вилите", по обособена позиция 2.

Първоинстанционният съд е установил от фактическа страна, че обществената поръчка е възложена въз основа на "икономически най-изгодната оферта" при критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена (чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП). Показателите за оценка на офертите и относителната им тежест са:

П1: "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката" – с максимален брой точки 60, включващ следните подпоказатели:

• "Предложение относно изпълнение на дейностите, свързани с упражняване на строителен надзор" – с максимален брой точки 20;

• "Организация и професионална компетентност на персонала" - с максимален брой точки 20;

• "Мерки за осигуряване на качество при изпълнение на договора" - с максимален брой точки 20.

П2: "Ц. предложение за изпълнение на поръчката" - с максимален брой точки 40.

Комплексната оценка (КО) се изчислява по формулата: КО=П1+П2.

След анализ на одобрената методика ръководителят на УО на ОПРР е констатирал, че показател П1 не осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. На следващо място, ръководителят на УО на ОПРР е посочил, че възложителят е предвидил оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в техническото предложение, а не на качествата/предимствата на предложените оферти. По горните съображения ръководителят на УО на ОПРР е обосновал извод, че методиката е незаконосъобразна поради допуснато от бенефициера нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), вр. чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. (Наредбата за посочване на нередности), а именно: "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие".

От правна страна съдът е приел, че обжалваното решение за определяне на финансова корекция е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Съдът е посочил, че спорните въпроси се отнасят до правилното приложение на материалния закон. Обсъдил е оплакванията на жалбоподателя и е изложил мотиви за тяхната неоснователност.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Съдът е извършил правилна преценка, че страните не спорят по фактите. Относно правната страна на спора е мотивирал правилен извод за законосъобразност на акта за финансова корекция. Касационната инстанция споделя съображенията на първоинстанционния съд, че одобрената методика в частта й на показател П1 не осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, с което възложителят е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП. На следващо място, методиката въвежда оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в техническото предложение, а не на качествата/предимствата на предложените оферти, с което възложителят е допуснал нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Изводите на административния орган, възприети и от административния съд, са обосновани след подробен анализ на отделните подпоказатели на П1, съответстват на установените по делото факти и обстоятелства и приложимия материален закон:

1. Относно първия подпоказател "Предложение относно изпълнение на дейностите, свързани с упражняване на строителен надзор" възложителят е предвидил, че всеки участник следва да представи всички действия, които възнамерява да извърши спрямо всяка една от дейностите, посочени в Техническата спецификация (ТС), както и да представи предложение, касаещо изпълнението на всички под-дейности в състава на дейностите, посочени в ТС. П. представянето участникът следва да разгледа конкретните работи в обхвата на поръчката, което според възложителят означава участникът да отчете характерните специфики и особености в нейния състав. В допълнение възложителят е посочил, че базирайки се на предишен опит при изпълнение на подобни поръчки, както и добри практики, прилагани от отделните участници, счита за допустимо (и целесъобразно) в предложенията да се изведат допълнителни под-дейности (включително в състава на нови дейности) извън тези, идентифицирани в Техническите спецификации, които да са съобразени и да отразяват спецификите на предмета на поръчката. Последното ще се счита за надграждане на предложенията спрямо обхвата на спецификациите. Възложителят допуска извеждането на максимум 10 допълнителни под-дейности извън идентифицираните в ТС, като всеки от участниците (в случай, че счете, че такива са необходими) следва да представи най-адекватните (т. е. отчитащи характера и спецификите на конкретната поръчка) допълнителни под-дейности. Те трябва да отговарят едновременно на следните условия, за да се счетат за такива, съответстващи на дадените указания: 1. Да не се препокриват (частично или цялостно) с вече идентифицирани в Техническите спецификации дейности и/или под-дейности; 2. Да са придружени със съответната аргументирана обосновка относно тяхното включване в състава на офертата; 3. Да отразяват конкретния обхват на работите в рамките на поръчката, вкл. да отразяват характерните особености на обекта/строежа по съответната обособена позиция, спрямо който ще се осъществява строителният надзор. Възложителят изрично е посочил, че всички посочени в Техническите спецификации дейности/под-дейности са базови изисквания, а допълнително предложените, съответстващи на горните критерии, се считат за надграждащи изискванията.

Видно от цитираното по-горе съдържание на методиката в частта относно подпоказател "Предложение относно изпълнение на дейностите, свързани с упражняване на строителен надзор", възложителят е предвидил условия за "надграждане", за които обаче липсват указания как следва да бъдат изпълнени. Подобен подход дава на комисията неограничена свобода при оценяването и води до неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания за допустимост на офертата, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на "надграждането" на офертата. На следващо място, правилен е изводът на органа, че посочените от възложителя оценъчни елементи имат преди всичко описателен характер, с което при оценката се дава приоритет на пълнотата и начина на представяне на информацията в техническото предложение вместо на качествата/предимствата на техническите предложения. Още повече, че строителният надзор е нормативно регламентирана дейност и конкретните задължения и отговорности на изпълнителя й са посочени в ЗУТ и подзаконовите нормативни актове по прилагането му.

Относно метода на формиране на оценката по този подпоказател възложителят е предвидил, че 20 точки ще получават предложения, които кумулативно изпълняват и двете хипотези, посочени в табличен вид. А 13, 7 и 1 точки ще получават предложения, които изпълняват поне една от двете хипотези съгласно същата таблица. Правилен е изводът на органа, че предвиденият метод за оценяване с 13, 7 и 1 точки създава предпоставки за неравно третиране, тъй като липсва яснота за начина на точкуване при комбиниране на различните възможни хипотези. Указанието "зa предложения, които изпълняват поне една от двете хипотези съгласно таблицата", предполага присъждане на определения брой точки само при наличие на една от двете възможности, посочени в съответната колона. В този случай не става ясно как ще се извърши оценяването, ако например участникът е предложил от 6 до 8 допълнителни под-дейности, но повече от 2 от тях не отчитат конкретните характер и специфики. В случай че възложителят допуска комбиниране на различните клетки в двете хипотези, то начинът на точкуване отново не е ясен - например, ако участник е предложил 8 допълнителни под-дейности, но 2 от тях не отчитат конкретните характер и специфики. В този случай не е ясно дали участникът ще получи 13 точки, тъй като са налични 6 отчитащи спецификите под-дейности, или ще получи 7 точки, тъй като 2 от предложените под-дейности не отчитат спецификите.

2. Относно втория подпоказател "Организация и професионална компетентност на персонала" е установено, че съдържа два компонента: "Организация на персонала" и "Професионална компетентност на персонала".

2. 1. Съгласно дадените от възложителя указания за първия компонент "Организация на персонала", предложението следва да съдържа организация на персонала (организационни мерки), която ръководителят на екипа (както и в приложимите случаи съобразно спецификата на задачите и други експерти) ще приложи при изпълнение работите в обхвата на поръчката. Извън горното за всеки един от посочените експерти участниците трябва да посочат (предложат) конкретни задачи, функции и отговорности (т. е. роля в организацията), които всеки един от тях ще изпълнява. При посочването им следва да се отчетат характерните специфики на обхвата на поръчката. Базово изискване е да се предложат задачи, функции и отговорности на експертите, което да е общо за цялата поръчка, без да се отчита съдържанието на конкретните дейности. Първо предимство (надграждане) се счита обстоятелството, че е изведена връзка между всяка една от отделните основни дейности и съответното предложение за изпълнение на задачи, функции и отговорности за всеки от експертите. Акцентът трябва да бъде поставен върху задачите, функциите и отговорностите на всеки експерт, а не изпълнението на дейностите като такива от страна на бъдещия изпълнител. Второ предимство на съответното предложение се счита обстоятелството, че при посочване на конкретните роли в организацията на всеки от експертите е отчетен специфичният и характерен обхват на СМР, предмет на строителен надзор. Акцентът трябва да бъде поставен върху конкретната роля в организацията на персонала предвид спецификата на СМР, а не изпълнението на дейностите като такива от страна на бъдещия изпълнител.

Анализирайки дадените от възложителя указания, органът правилно е констатирал, че по този компонент посочените оценъчни елементи имат преди всичко описателен характер и оценката е обвързана с подробност на описанието, а не с преценката какво качество на изпълнението се постига чрез направените предложения.

2. 2. За втория компонент "Професионална компетентност на персонала" възложителят предвижда оценяване на общия и специфичния професионален опит. Административният орган правилно е приел, че предвиденият метод за оценяване създава предпоставки за неравно третиране. От една страна, възложителят предвижда, че минимален брой точки се присъждат на предложение спрямо експерта, което съдържа 2 или 3 от следните фактори: 1. Съответствие между предложението спрямо експерта и първото посочено предимство в т. А); 2. Съответствие между предложението спрямо експерта и второто посочено предимство в т. А); 3. Наличие на общ професионален опит, който е минимум или превишава посочения оптимален такъв в изискванията към експертите; 4. Наличие на специфичен професионален опит, който е минимум или превишава посочения оптимален такъв в изискванията към експертите. От друга страна, в методиката е посочено, че няма да бъдат оценявани предложения и следва да бъдат предложени за отстраняване в случаите, в които общият и/или специфичният професионален опит на даден експерт е под минималния съобразно посочените изисквания. Не става ясно дали участникът ще бъде оценен с минимален брой точки или ще бъде отстранен в случаите, когато предложението му отговаря на описаните по-горе първи, втори и четвърти фактор - т. е. налице е съответствие между предложението спрямо експерта и първия, втория и четвъртия фактор (съответствието с четвъртия фактор означава наличие на специфичен професионален опит, който е минимум или превишава изискуемия оптимален такъв), но не отговаря на изискването по трети фактор.

3. Относно третия подпоказател "Мерки за осигуряване на качество при изпълнение на договора", органът правилно е приел, че възложителят е предвидил оценяване в зависимост от пълнотата (брой на предложените мерки) и начина на представяне на информацията (подробност на описанието на мерките) в техническото предложение, а не какво качество се постига чрез предложените мерки.

В заключение касационната инстанция преценява като правилен извода на съда за незаконосъобразност на методиката за оценка, тъй като при одобряването й са допуснати описаните в административния акт нарушения на ЗОП. Действително, когато възложителят е избрал "оптимално съотношение качество/цена" като критерий за оценка на "икономически най-изгодната оферта" (чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП), законът не обвързва възложителя относно конкретното съотношение между качеството и цената, а то се определя от възложителя. В случая възложителят е преценил да предвиди по-голяма тежест на оценката на качеството посредством показателя П1 "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката", но включените в него оценъчни елементи не гарантират обективна оценка на качествените аспекти на офертите и равнопоставеност на участниците. Допуснатите нарушения на ЗОП относно съдържанието на методиката правилно са квалифицирани като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Органът е определил процентен показател и основа на корекцията в съответствие с материалния закон. Като е преценил акта за финансова корекция като законосъобразен и е отхвърлил жалбата срещу него, съдът е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

Съобразно изхода на спора и вида на предоставената правна помощ (изготвяне от юрисконсулт на писмен отговор по касационната жалба без явяване в открито заседание) в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройство следва да бъдат присъдени разноски в размер на 50 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,