Решение № 5282 от 5.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7577/2015 г.

Решение № 5282 от 5.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7577/2015 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е образувано по касационната жалба на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД (БТК ЕАД) против решение № 2767 от 20.04.2015 г., постановено по адм. д. № 10270/2014 г. по описа на Административен съд С.-град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу заповед № 569/26.08.2014 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП). Навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването в нарушение на материалния закон и необоснованост. Иска отмяната му. Ответникът - председателят на Комисията за защита на потребителите, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: За да се произнесе, първоинстанционният съд е обсъдил подробно и задълбочено установената по делото фактическа обстановка, която настоящата инстанция не следва да излага повторно Производството пред Комисията за защита на потребителите е образувано по жалба на потребител на телефонна услуга във връзка с покана на "БТК" АД за сключване на договор от разстояние за ползване на такива услуги. След извършената проверка от служители на КЗП са изготвени констативни протоколи. Въз основа на събраните доказателства и обясненията на търговеца органът е установил наличието на нарушение на чл. 68г, ал. 1 във връзка с чл. 68д, ал. 1 ЗЗП. С обжалваното решение първоинстанционният съд е приел, че процедираната от касатора търговска практика е нелоялна, като установената по делото фактическа обстановка сочи на осъществяване на фактическия състав на чл. 68г, ал. 1 във връзка с чл. 68д, ал. 1, предложение второ от ЗЗП. Фактическият състав на общата забрана за нелоялна търговска практика по чл. 68г, ал. 1 ЗЗП изисква да има предлагане, то да противоречи на изискванията за добросъвестност и професионална компетентност и да променя или да е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител. Преценката за значението на непредоставената/премълчана информация изисква съобразяване на фактическите действия по търговската практика, всички нейни обстоятелства и характеристики. Първоинстанционният съд е извършил съдебна проверка за законосъобразност на оспорения административен акт, анализирайки в съвкупност релевантните за спора факти и обстоятелства и е достигнал до правилния извод, че използваната търговска практика уврежда по забранен от закона начин интересите на потребителя. Както административният орган, така и съдът са достигнали до съответния на доказателствата извод, че търговското дружество е предприело нелоялна търговска практика. Записите от проведения с потребителя телефонен разговор сочат, че дружеството го е уведомило, че ще му предостави договор в писмен вид и с предложената от дружеството услуга, включваща смс-услуги на стойност 0,01 стотинка. Административният орган е заключил, че при сключването на договор за продажба от разстояние, съдържащ предложение за предоставяне на две или повече услуги, следва да са налице кумулативно предложените услуги. В настоящия случай, едната от предложените услуги, а именно изходящи смс-и на стойност 0,01 ст. при месечна такса на сума в размер на 2,90 лв. на месец, не се предоставя от "БТК" ЕАД, като потребителят не е бил своевременно уведомен, че услугата не е налична в продуктовата гама на търговеца и с ползването й, при така уговорените условия, се генерират некоректно начислени суми, които е следвало да бъдат заплатени от абоната. Съгласно разпоредбата на чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП, търговска практика, свързана с предлагането на стоки или услуги е нелоялна, ако противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена, или на средния чл. от групата потребители, когато търговската практика е насочена към определена група потребители. С оглед защита на потребителите от нелоялни търговски практики и от техните неблагоприятни последици, разпоредбата на чл. 68в от същия закон забранява използването на такава. Председателят на КЗП забранява с нарочна заповед прилагането й, когато установи, че търговската практика е нелоялна по смисъла на закона. Според легалната дефиниция на понятието "добросъвестност и професионална компетентност" по § 13, т. 28 от ДР на ЗЗП, това е степента на специални познания, умения и грижи, които може да се очаква да бъдат притежавани и проявени от търговеца спрямо потребителя съгласно почтените пазарни практики и/или принципа за добросъвестност в сферата на дейност, упражнявана от търговеца. Преценката за наличие или вероятност от съществено изменение на икономическото поведение на потребителите, предвид т. 25 на § 13 се извършва, като органът съобразява използването на търговска практика, която намалява значително способността на потребителя да вземе решение за закупуване на стока или услуга, след като се е запознал с тях, което води до вземането на решение, което потребителят не би взел без използването на тази търговска практика. Правният извод на съда, че конкретно предприетата от дружеството търговска практика противоречи на добросъвестността и на професионалната компетентност и води или е от естество да доведе до съществено изменение на икономическото поведение на потребителите, е съответен на закона. При проверка на материалната законосъобразност на заповедта съдът е преценил всички визирани в нормата на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП предпоставки, предвид вложения от законодателя смисъл. Касационните възражения на дружеството в обратния смисъл са неоснователни. С оглед спецификата и характера на дейността на търговеца съдът правилно е посочил, че осъществяваната от дружеството търговска практика в случая не отговаря на изискването за "добросъвестност и професионална компетентност". Съдът правилно е посочил, че от жалбата, събраните по преписката писмени доказателства и констативните протоколи може да се направи извод за съществено изменение на икономическото поведение на потребителите по смисъла на § 13, т. 25 от ПЗР на ЗЗП, предвид предизвиканите фактически пречки за реализиране на правото им на отказ и търпените в тази връзка неудобства вследствие на търговската практика на дружеството. Твърдението на касатора, че в заповедта на КЗП липсва разпоредителна част, т. е. не е ясно дали информацията следва да се допълни, измени или премахне изцяло е неоснователно. Нито КЗП, нито съдът са компетентни да посочват условията на потребителските договори. В правомощията им е установяване на тяхната незаконосъобразност и в какво се изразява тя, както и постановяване необходимостта от преустановяването на нарушението. От безспорно установените факти и обстоятелства във връзка с приетата търговска практика се извежда и конкретното нарушение на дружеството и именно въз основа на тези констатации административният орган е постановил забраната. Касационните възражения за неправилност на съдебния акт поради допуснати от органа нарушения на административнопроцесуалните правила и във формата на административиня акт са неоснователни. Както правилно е приел съда в изводите си, издателят на акта е установил относимите фактически обстоятелства и ги е подвел под приложимата правна норма. Спазени са изискванията на чл. 59 АПК. Правилни са изводите на съда, че в съответствие с принципите на добрата търговска практика търговецът е следвало своевременно да установи, че не е в състояние да предложи заявената от потребителя услуга и надлежно да го уведоми. Услугата е ползвана от потребителя със съзнанието, че се предоставя при уговорените условия, в резултат на което са се натрупали непредвидени суми, за които той не е уведомен и е следвало да заплати. Едва след като потребителят е подал сигнал на телефон "Обслужване на клиенти", търговецът я е уведомил, че заявената от нея услуга вече не се предлага и й е предложил алтернативни варианти. Правилно е установено, че поведението на търговеца осъществява състава на чл. 68д, ал. 1, предл. второ от Закона за защита на потребителите. В нормата на чл. 68д, ал. 1 ЗЗП е дадена легална дефиниция на понятието "заблуждаваща търговска практика" като проявна форма на забранената нелоялна търговска практика. Съгласно сочената разпоредба търговска практика е заблуждаваща, когато съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща или когато по някакъв начин, включително чрез цялостното й представяне, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител, дори и ако представената информация е фактически точна относно някое от обстоятелствата, посочени в ал. 2, и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което той не би взел без използването на търговската практика. Като е приел, че оспорената заповед е издадена при спазване на процесуалните правила и в съответствие с материалния закон, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила. Воден от горното, Върховният административен съд