Решение № 7657 от 11.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 год., в сила от 01.07.2022 год.).

Образувано е по касационна жалба на община Борово, представлявана от кмета В. Панайотов, чрез представител по пълномощие юрисконсулт Д. Владов против Решение 11/13.01.2023 год., постановено по административно дело 486/2022 год. по описа на Административен съд Русе. Заявено е твърдение, че оспореното съдебно решение е неправилно, поради нарушаване на материалния закон и необоснованост. В подкрепа на това твърдение са оспорени изводите на административния орган, изцяло възприети и от първоинстанционния съд, относно наличие на допуснато нарушение, изразяващо се в незаконосъобразна методика за оценка. В тази връзка е заявено, че изводите на административния орган са формирани върху избирателно цитиране и тълкуване на различни части и текстове от Методиката за оценка. В този смисъл, по мнение на оспорващия, за да се анализират изискванията за получаване на повече точки, следва да бъде разгледано по-детайлно съдържанието на Методиката за оценка в частта на оценяване по показател П2. След направен такъв обстоен анализ на въведените от възложителя показатели, касаторът е формирал извод, че в случая не е налице разминаване, съответно условия за неравно третиране на участниците, тъй като ясно е описано какви допълнителни обстоятелства ще бъдат обективно оценени като надграждащи и с по-голям брой точки. Посочено е също, че ясно и непротиворечиво е заложено в методиката, че присъждането на по-високия брой точки е в зависимост от обективното наличие на определени елементи в предложението на участника при отчитане на специфичния характер на поръчката, респ. проекта.

По отношение на второто нарушение, в касационната жалба са развити подробни доводи и аргументи, с които се оспорва извода на съда, че условието за притежаване на висше образование с образователно-квалификационна степен Бакалавър по отношение на експертите Ръководител на екип и Финансист е необосновано завишено и въвежда незаконосъобразен критерий на база придобита образователна степен, като ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка, които разполагат с експерти с по-ниска образователно-квалификационна степен, но притежават необходимия опит в изпълнение на проекти. Твърди се неправилност на твърдението на националния орган, че заложеното условие за притежаване на образователно-квалификационна степен бакалавър е без посочване в коя научна област и специалност. За незаконосъобразен е приет и извода на административния орган, възприет и от съда, относно изискването към експерта Юрист, за когото се изисква наличието на правоспособност, придобита по реда на Наредба 1 от 1 февруари 2019 год. за придобиване на юридическа правоспособност. Според касатора именно наличието на това изискване е гаранция, че предоставяните от съответния изпълнител услуги ще бъдат юридически издържани. В допълнение се сочи, че изброените в техническата спецификация дейности по това направление попадат в обхвата на професиите адвокат или юрисконсулт, за упражняването на които, задължително условие е наличието на юридическа правоспособност.

По отношение на третото нарушение, в касационната жалба отново са развити доводи, съгласно които въведеното изискване към експерта Строителен инженер да притежава пълна проектантска правоспособност придобита по реда на Закона за Камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) не съставлява необосновано завишено и ограничително, както неправилно е приел административния орган.

В съответствие с така заявените доводи и аргументи е формулирано искане за отмяна на оспореното съдебно решение и присъждане на разноски. В съдебно заседание, касаторът, редовно призован не се явява и не изпраща представител.

Ответникът ръководител на Националния орган (РНО) по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, чрез представител по пълномощие главен юрисконсулт Л. Капеловска представя писмен отговор, в който оспорва касационната жалба. Заявява твърдение за липса на сочените от касатора основания за отмяна на оспорения съдебен акт, който намира за правилен и съответен на относимите материалноправни разпоредби. С тези мотиви прави искане за отхвърляне на оспорването и оставяне в сила на решението на първоинстанционния съд. Прави искане за присъждане на разноски и в условията на евентуалност заявява прекомерност на адвокатското възнаграждение (ако се претендира такова).

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването, доколкото не са налице касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което предлага решението да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за основателна по следните съображения:

С оспореното решение, състав на Административен съд Русе е отхвърлил жалбата на община Борово против Решение РД-02-14-965/10.10.2022 год., издадено от РНО по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 по проект с код ROBG-440 Добре свързани възли Гюргево-Борово, към трансевропейската транспортна мрежа TEN-T или W-ТEN Well connected nodes Giurgiu Borovo to TEN-T transport network, с което на общината е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи 184 159,73 лева , без собствения принос на бенефициера по Договор от 08.08.2019 год. с изпълнител Проджект Партнърс ЕООД

При постановяване на този правен резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното:

По силата на Договор за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 с РД-02-29-255/08.10.2019 год., Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), в качеството си на Национален орган по Програмата (договарящ орган) е предоставил на община Борово, в качеството й на бенефициер (партньор) национално съфинансиране, под формата на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект Well connected nodes Giurgiu Borovo to TEN T transport network. Общият размер на допустимите разходи на партньора, съгласно Основния договор (одобрения Формуляр за кандидатстване за изпълнение на проекта) възлиза на 2 327 241,66 евро, от които: ЕФРР 1 978 155,41 евро; национално съфинансиране 302 518,15 евро; собствен принос 46 568,10 евро.

В изпълнение на договора и за постигане на целите по проекта, бенефициерът е провел обществена поръчка, чрез публично състезание по реда на ЗОП с предмет с наименование Предоставяне на консултантски услуги по управление на проект ROBG-440 Ве-ТЕН - Добре свързани възли Гюргево-Борово, към Трансевропейската транспортна мрежа TEН-T или (W-ТEN Well connected nodes Giurgiu Borovo to TEN T transport network). В резултат на проведената процедура е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка за услуги от 08.08.2019 год. с избрания за изпълнител Проджект Партнърс ЕООД на стойност 156 600,00 лева без ДДС.

Във връзка с осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура по възлагане на обществената поръчка и сключения договор, с писмо изх. 99-00-3-45(15)/24.08.2022 год., РНО е уведомил бенефициера за регистрирано уведомление за съмнение за нередност с УТС-1671/07.07.2022 год., съдържащо данни за констатирани четири нарушения с финансов ефект, както следа:

1. Незаконосъобразна методика за оценка. В уведомлението е посочено, че възложителят е избрал да възложи поръчката въз основа на икономически критерий оптимално съотношение качество/цена при използване на формулата КО= (60%хТП)+(40%хЦП), където КО е комплексна оценка, ТП е техническо предложение и ЦП е ценово предложение. По отношение на показателя ТП, точките на участниците се определят по формулата ТП=П1+П2, като подпоказател П1 е Оценка на професионалната компетентност на екипа за изпълнение с максимална стойност 20 точки и подпоказател П2 Предложение за качествено изпълнение на поръчката с максимална стойност 80 точки.

При преглед на заложената методика за оценка и в частност на подпоказателя П2, като част от показател ТП, НО е приел наличието на незаконосъобразност. По мнение на подателя на сигнала, условията за оценка са изградени чрез субективни и неясни понятия и като такива са посочени следните: концепцията за своевременно и качествено изпълнение на дейностите по поръчката, посочени са и са обосновани конкретни резултати от изпълнението на всяка отделна задача, които гарантират постигане целите на финансиращият проект, обосновано, че прилагането му ще отговори на препоръките, относно изпълнението на обществените поръчки с намалено въздействие върху околната среда през целият им жизнен цикъл, както и дефиницията на понятието обоснована, а именно: обяснение за приложимостта и полезността на предложените действия при изпълнението на поръчката. Заявено е, че въпреки наличието на цитираната дефиниция на понятието обоснована, методиката не изключва възможността за субективна преценка от страна на оценителната комисия за наличието или липсата на дадени обстоятелства в техническите предложения на участниците, доколкото и самата дефиниция е неясна.

В уведомлението също е заявено, че възложителят е посочил, че ще: приема, че минималните изисквания за изпълнение са изпълнени само ако съществуват кумулативно, както и че ако Техническото предложение на участника не отговаря дори на едно от горепосочените минимални изисквания, същият ще бъде предложен за отстраняване, което по мнение на подателя на сигнала съставлява субективизъм и възможност оценителната комисия изцяло по своя преценка да отсъди наличието или липсата на елементи от техническите предложения на участниците, потенциално може да доведе до отстраняване на участник.

Горните обстоятелства са дали основание на подателя на сигнала да приеме, че използваните и цитирани понятия правят изискванията в Методиката субективно оценими и неясни, което от една страна лишава участниците от информация какво съдържание следва да има техническото им предложение, за да получат съответния брой точки, а от друга страна, така разписаните условия не представят необходимите обективни критерии, въз основа на които помощния орган да оцени техническото предложение и да прецени нивото на изпълнение във всяка оферта.

Прието е, че така констатираното противоречи на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. б от ЗОП.

В допълнение на горното е посочено, че от структурирането на подпоказател П2 Предложение за качествено изпълнение, методиката дава преимущество не на оценката на съществени характеристики на предложенията на участниците, а значително влияние има простото включване на определен брой обстоятелства и детайлизирането на същите. Подкрепяйки това си твърдение с отделни цитати от условията, въведени в надграждащите обстоятелства, наличието на които предполага присъждане на допълнителни 10 т., 20 т., 30 т. и 40 т., подателят на сигнала е формирал извод за нарушаване на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, тъй като в отделни части, методиката не залага критерии за оценяване на самото предложение, а цели оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите.

Така констатираното е прието като нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, на чл. 70, ал. 5, вр. с ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. б от ЗОП, което е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 10%.

1. Въведени са ограничителни изисквания, които не са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания. По отношение на това нарушение е посочено, че в Приложение 3 Б. Техническа спецификация. Условия за изпълнение на обществената поръчка, т. 5 Изисквания към екипа на изпълнителя са въведени изисквания към участниците във връзка с предложения от тях екип от експерти, вкл. квалификацията и професионалния им опит, както следва: Ръководител на екип, Експерт Строителен инженер, Експерт Юрист, Ключов експерт Финансист. След анализ на въведените изисквания, подателят на сигнала е приел, че условието за притежаване на висше образование с образователно-квалификационна степен Бакалавър по отношение експертите Ръководител на екип и Финансист е необосновано и въвежда незаконосъобразен критерий на база придобита степен, като ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка, които разполагат с експерти с по-ниска образователна степен, но притежават необходимия опит в изпълнение на проекти. Твърди се, че предвидените за изпълнение от експертите услуги могат да се осъществяват и от експерти без необходимото висше образование, но с изискуемия опит, свързан с предмета на поръчката, в изпълнение на проекти на съответната позиция.

За ограничително е прието и изискването, поставено към Експерт Юрист за придобита юридическа правоспособност. По отношение на тази констатация е прието, че видно от описанието на планираните за изпълнение дейности, за осъществяването на същите не е необходимо, юристът, като част от екипа на изпълнителя да притежава юридическа правоспособност. Същият ще извършва само консултантски услуги, а не и процесуално представителство или други дейности, за които се изисква правоспособност.

В съответствие с горните доводи е формулиран извод, че не са спазени принципите за възлагане на обществените поръчки по чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 от ЗОП, нарушени са и чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 49, ал. 1 от ЗОП. Така констатираното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 10%.

1. В уведомлението за получен сигнал за нередност е посочено, че като трето нарушение, подателят на сигнала е заявил въведени от възложителя изисквания за професионален опит от експертите, предложени от участниците Ръководител на екип, Експерт Строителен инженер, Експерт Юрист, Ключов експерт Финансист. След анализ на условията за професионален опит на членовете от екипа на участниците, въведените в Методиката за определяне на комплексна оценка на офертите, РНО е приел, че сигналът в тази му част следва да бъде прекратен, поради липса на нередност.

1. Въведени ограничителни изисквания в техническата спецификация, които са дискриминационни на база необосновани национални, регионални или местни изисквания. По отношение на това нарушение е посочено, че по отношение на Експерт Строителен инженер са въведени следните изисквания: Висше образование с минимална образователна степен бакалавър или магистър или еквивалент в професионално направление и област Строително инженерство, специалност Пътно строителство, съгласно класификатора на областите на висше образование и професионални направления, утвърден с Постановление 125 на Министерски съвет от 24.06.2002 год. за утвърждаване на класификатор на областите на висше образование и професионални направления или еквивалентна; да притежава пълна проектантска правоспособност по Закона за Камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) по част Транспортно строителство и транспортни съоръжения"; Да притежава минимум 2 (две) години по специалността; Да е участвал като строителен инженер в управлението и/или изпълнението на най-малко 1 инфраструктурен проект, независимо от източника на финансиране.

Анализът на така въведените изисквания е формирал извод, че изискването за притежаване от експерта на пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП е необосновано завишено и ограничително, доколкото от една страна в предмета на поръчката не е предвидено този експерт да изпълнява дейности, за които се изисква пълна проектантска правоспособност. На следващо място, така въведеното условие изисква участниците да предложат Експерт Строителен инженер, притежаващ правоспособност, съобразно конкретен български нормативен акт ЗКАИИП, без да е предвидена възможност за признаване на еквивалентна правоспособност от чуждестранни участници или участници с чуждестранни експерти по смисъла на законодателството на държавата в която са установени/регистрирани. По мнение на подателя на сигнала, така поставеното условие ограничава възможността на участниците, установени/регистрирани извън Република България да предложат изпълнение.

Прието е, че в случая не са спазени принципите за възлагане на обществените поръчки по чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 от ЗОП, нарушени са и чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 49, ал. 1 от ЗОП. Така констатираното нарушение е квалифицирано като нередност по смисъла на т. 10, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Посочено е също, че на основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности и въведената с нормата забрана за некумулиране на определените финансови корекции, следва да се определи обща финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по Договор от 08.08.2019 год., сключен с изпълнителя Проджект Партнърс ЕООД на стойност 156 600,00 лева без ДДС (187 920,00 лева с ДДС).

С уведомителното писмо, изпратено до бенефициера община Борово, на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е указана възможността в двуседмичен срок да представи своите коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или нейния размер. С оглед предоставената му възможност, бенефициерът е депозирал пред РНО възражение с изх. 04-09-33#1/02.09.2022 год., в което е заявено несъгласие с описаните в писмото съмнения за извършени нарушения, като в подкрепа на това становище са развити подробни доводи и аргументи.

Като е приел депозираното възражение за неоснователно, РНО е постановил Решение РД-02-14-965/10.10.2022 год., с което е определил финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи (допустими разходи без собствен приноси на бенефициера 184 159,73 лева с ДДС) по Договор от 08.08.2019 год., сключен с изпълнителя Проджект Партнърс ЕООД на стойност 156 600,00 лева без ДДС (187 920,00 лева с ДДС). В мотивите на административния акт са възпроизведени доводите, обективирани в уведомителното писмо, като е прието наличието на допуснати нарушения, както следва: 1. Незаконосъобразна методика за оценка; 2. Ограничителни изисквания в Техническата спецификация, които не са дискриминационни на база необосновани национални, регионални или местни изисквания и 3. Ограничителни изисквания в Техническата спецификация, които са дискриминационни на база необосновани национални, регионални или местни изисквания. В допълнение, РНО е описал възраженията на бенефициера, като е изложил и конкретни аргументи, обосноваващи тяхната неоснователност. В решението е посочено, че е определена обща финансова корекция за всички нарушения засягащи едни и същи разходи, в размер на 25 % от всички разходи по договора.

По отношение на посоченото в сигнала за нередност изискване, въведено от възложителя за професионален опит от експертите, предложени от участниците Ръководител на екип, Експерт Строителен инженер, Експерт Юрист, Ключов експерт Финансист, РНО е споделил становището, обективирано в уведомителното писмо за липса на допуснато нарушение, с оглед на което, сигналът в тази част е прекратен, поради липса на нередности

В съответствие с така установената фактическа обстановка, първоинстанционният административен съд е приел за законосъобразен оспорения пред него административен акт, поради което е отхвърлил жалбата подадена от община Борово. За да обоснове този правен резултат, съдът е приел, че решението е издадено от материално компетентен административен орган, в изискуемата писмена форма, съдържа законоустановените реквизити и мотиви, при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила.

Относно първото от нарушенията по т. 1, съдът е споделил извода на административният орган, че условията, поставени в т. І-ІV от допълнителните (надграждащите) изисквания нямат за цел да надградят и да доразвият минималните такива. По мнение на съда, така разписаната Методика дава преимущество не на оценката на съществени характеристики на предложенията на участниците, а значително влияние има простото включване на определен брой обстоятелства и детайлизирането на същите. В този смисъл, съдът е формирал извод за наличие на допуснато от бенефициера нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, което правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Относно второто и третото нарушения, съдът на първо място е приел, че същите са свързани, поради което ги е разгледал в цялост. При анализа на въведените изисквания, първоинстанционният съд изцяло е възприел извода на НО, доколкото изискването за притежаване на висше образование с образователно-квалификационна степен (ОКС) Бакалавър по отношение на експертите Ръководител на екип, Финансист е необосновано завишено и въвежда незаконосъобразен критерий на база придобита образователна степен. Допълнено е, че съществуващата нормативна уредба, която регламентира възможността за упражняване на тези дейности, не обвързва възможността за придобиване на обучение и/или конкретни умения с определено образование и ОКС. В случая не може да се направи извод, че по своята същност предмета на обществената поръчка се отличава с някаква изключителна специфика, нито със значителна сложност. С оглед на това, съдът е споделил извода на РНО за наличие на нарушение и доколкото в случая въведените изисквания не са дискриминационни на база необосновани национални, регионални или местни изисквания, съдът е приел за правилна и определената от органа квалификация на нарушението, а именно по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

По отношение на въведените изисквания към експерта Строителен инженер, съдът е споделил изводите на РНО за това, че поставеният критерий за подбор в частта за изискуемата професионална квалификация е необосновано ограничителен.

По отношение на нарушенията, обективирани в т. 2 и т. 3 от оспореното решение, първоинстанционният съд е развил мотиви, съгласно които, РНО е посочил като нарушени разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 и ал. 2 и чл. 49, ал. 1 от ЗОП, като за последната по мнение на съда, административният орган греши, доколкото така констатираното следва да бъде определено като нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Развити са доводи, че чл. 49, ал. 1 от ЗОП е свързан със специфични условия при определяне на техническите спецификации, каквито данни в настоящото производство липсват. Независимо от това е прието наличието на нарушение, което безспорно следва да се квалифицира като нередност по т. 10, б. а към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Посочено е, че поставеният от възложителя критерий за подбор в частта за изискуемата професионална квалификация като необосновано ограничителен също е нарушение, за което съдебната практика на ВАС, 7-мо отделение е единодушна, в подкрепа на което твърдение са посочени конкретни съдебни актове.

В съответствие с тези доводи, съдът е приел оспорения административен акт за съответен на относимите материалноправни норми, поради което е отхвърлил жалбата и е присъдил в полза на ответния административен орган разноски в размер на 200 лева.

Решението на съда е валидно и допустимо, но неправилно.

На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му. Независимо от това, настоящият състав приема, че административният акт е постановен в несъответствие с относимите материално правни норми и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, които обосноват незаконосъобразност на собствено основание.

1. По отношение на първото нарушение, обективирано в решението на РНО, настоящият състав приема за неправилен и несъответен на установената фактическа обстановка извода на първоинстанционния съд за наличие на допуснато от възложителя нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. б от ЗОП незаконосъобразна Методика за оценка.

В случая, анализът на въведените критерии в Методиката за оценка и по-конкретно по отношение на подпоказател П2 Предложение за качествено изпълнение към показател ТП оборва извода на административния орган, изцяло споделен и от съда за наличие на неяснота. За да формира този извод, органът се е позовал на конкретни изрази - концепцията за своевременно и качествено изпълнение на дейностите по поръчката, посочени са и са обосновани конкретни резултати от изпълнението на всяка отделна задача, които гарантират постигане целите на финансиращият проект, обосновано, че прилагането му ще отговори на препоръките, относно изпълнението на обществените поръчки с намалено въздействие върху околната среда през целият им жизнен цикъл, акцентирайки върху думите своевременно, качествено, необходимо и др.

По мнение на настоящия състав, не е налице сочената от органа неяснота и субективност в използваните за минималните и надграждащите условия понятия. Всички посочени от органа неясни понятия следва да се тълкуват винаги в контекста на поставените изисквания към предмета на поръчката. Съдържанието им е напълно ясно и разбираемо, особено за разумно (добре) информираните и полагащи обичайна грижа потенциални участници, притежаващи опит в проектирането и строителството. В тази връзка нелогичен е изводът на органа, че липсват предварително измерими и обективни критерии. Сочените от органа неясни понятия и изрази са извадени от контекста както на методиката, така и на цялостната документация за обществената поръчка. Неточно се сочи, че остава неясно как може да бъде предложена концепция за изпълнение, без същата да включва описание на задачи и на резултатите от изпълнението им, включително и график за изпълнение, които са самостоятелни основания за присъждане на точки.

Анализът на одобрената от възложителя методика в контекста на въведените от органа фактически констатации, с които обосновава нарушение на разпоредбите на ЗОП, безспорно сочи, че въведените чрез методиката правила осигуряват на участниците достатъчно информация, относима при определяне на оценката по разглеждания показател. На участниците е предоставена достатъчно информация за механизма, който ще се прилага от помощния орган на възложителя при определяне на оценката по всеки от показателите, самите показатели са свързани с предмета на поръчката и не създават предпоставки за неограничена свобода на избор и ограничаване на конкуренцията. В този смисъл, противно на застъпената от органа и възприета от съда теза, одобрената методика за оценка не е в противоречие с регламентацията на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б от ЗОП.

1. По отношение на второто нарушение, обективирано в решението на РНО, настоящият състав приема наличието на допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, което обосновава незаконосъобразност на административния акт в тази му част на собствено основание, което прави безпредметно обсъждане по същество на наличието на нарушение, което следва да се квалифицира като нередност.

В случая, видно от мотивите на административния акт, РНО е приел, че въведеното условието за притежаване на висше образование с образователно-квалификационна степен Бакалавър по отношение експертите Ръководител на екип и Финансист е необосновано и въвежда незаконосъобразен критерий на база придобита степен, като ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка, които разполагат с експерти с по-ниска образователна степен, но притежават необходимия опит в изпълнение на проекти. За ограничително е прието и изискването, поставено към Експерт Юрист за придобита юридическа правоспособност.

Горните фактически установявания са мотивирали административния орган да приеме наличието на нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП. Съгласно посочената разпоредба, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. В допълнение на тази разпоредба, ал. 2 на чл. 49 от ЗОП указва, че техническите спецификации не могат да съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти. По изключение, когато е невъзможно предметът на поръчката да се опише достатъчно точно и разбираемо по реда на чл. 48, ал. 1, се допуска подобно посочване, като задължително се добавят думите "или еквивалентно/и". Анализът на цитираните разпоредби обосновава извод, че въведените нормативни изисквания касаят техническите спецификации в частта им относно специфичните изисквания и технически параметри и показатели на продуктите или услугите, които са предмет на обществената поръчка.

В случая, фактическите установявания на органа касаят констатациите по отношение на т. 5 Изисквания към екипа на изпълнителя. В този смисъл, определеното от органа нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП е несъответно на посочените фактически установявания. Следва да се посочи, че в мотивите си първоинстанционният съд също е приел, че разпоредба на чл. 49, ал. 1 от ЗОП е погрешно вписана от РНО, но независимо от това е приел наличието на визираното от него нарушение (без посочване на конкретно нарушена правна разпоредба).

Следва да се има предвид, че към т. 5 Изисквания към екипа за изпълнение е заложена и забележка, в която изрично е указано, че ако член от екипа за изпълнение на услугите по договора не притежава изискуемия минимален професионален опит и сертификация, участникът ще бъде отстранен от процедурата. Така заложеното уточнение обосновава извод, че въведените минимални изисквания към екипа за изпълнение по същество съставляват критерии за подбор. С оглед на това и предвид описаните в акта фактически установявания обосновават извод за наличие на допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, а не приетото от органа нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП.

Съгласно трайната и безпротиворечива практика на Върховния административен съд, неправилно определената правна квалификация на допуснатото нарушение съставлява съществено нарушение, което винаги обосновава незаконосъобразност на акта. Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт, доколкото не може да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира. Доколкото в настоящият случай това не е налице, административният акт в тази му част също се явява незаконосъобразен и следва да се отмени.

1. По отношение на третото нарушение, обективирано в решението на РНО, настоящият състав по аналогичен начин като по т. 2 приема наличието на допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, което обосновава незаконосъобразност на административния акт и в тази му част. В случая, административният орган отново е анализирал изискванията на възложителя, обективирани в т. 5 Изисквания към екипа за изпълнение по отношение на експерта Строителен инженер, като въз основа на този анализ е приел, че изискването за притежаване от експерта на пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП е необосновано завишено и ограничително, което е и дискриминационно на база необосновани национални, регионални или местни изисквания. Независимо от така описаните фактически установявания, органът отново е приел наличие на извършено нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, който въвежда специфични условия при определяне на техническите спецификации.

Предвид това, в съответствие с развитите вече мотиви и доколкото и по отношение на това нарушение е определена правна квалификация, която не съответства на действителната такава е налице допуснато процесуално нарушение, което обосновава незаконосъобразност на административния акт и в тази му част.

В допълнение следва да се посочи, че действително съгласно трайната практика на ВАС и в частност цитираните в първоинстанционния съдебен акт решения се приема, че поставеният от възложителя критерий за подбор в частта за изискуемата професионална квалификация, като необосновано ограничителен също съставлява нарушение. Видно обаче от мотивите на така цитираните съдебни актове на ВАС, във всичките от тях, установеното от органа нарушение е било квалифицирано като такова по чл. 59, ал. 2 от ЗОП, а не както в настоящия случай по чл. 49, ал. 1 от ЗОП.

В обобщение на развитите по-горе мотиви следва извода, че в случая не е налице обективираното в т. 1 нарушение на чл. 70, ал. 5, във вр. с ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. б от ЗОП, а по отношение на нарушенията по т. 2 и по т. 3, определената от органа правна квалификация не съответства на фактическите установявания. С оглед на това, решението на РНО се явява неправилно и незаконосъобразно. Като е развил мотиви в обратния смисъл, първоинстанционният административен съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, по силата на което да се отмени оспорения административен акт.

По делото е направено искане за присъждане на разноски от двете страни в процеса. Като съобрази изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК в полза на касатора следва да се присъди сумата от 736,64 лева съставляваща заплатените държавни такси от по 368,32 лева за двете съдебни инстанции.

Мотивиран от изложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд,