Решение № 577 от 15.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7703/2018 г.

(в изменената редакция с Решение № 114 по Протокол № 4/27.04.2012 г.) Части от имоти - публична общинска собственост, с изключение на обектите, подлежащи на концесиониране, могат да се отдават под наем след решение на общинския съвет за срок до 10 години". Като по отношение на тази разпоредба е приел, че частта, в която е посочено, че от реда по нея се изключват обектите, подлежащи на концесиониране е незаконосъобразна като противоречаща на чл. 14, ал. 7 от ЗОС, която изрично изброява имотите, които могат да се отдават под наем, а именно имотите или части от тях – публична общинска собственост, като в тази връзка е приел, че тук се включват и обектите, подлежащи на концесиониране и е отменил изключването им от нормата. За да постанови оспореното решение в частта на чл. 44, ал. 8 от Наредбата е приел, че текстът, който се оспорва има следната редакция "При разпореждане с имот, физически и юридически лица заплащат на общината режийни разноски в размер на 2 % от неговата цена или данъчната оценка, но не по-малко от 20, 00 лв. съгласно чл. 46, ал. 2, т. 1 от Закона за местните данъци и такси: 1. на имота, предмет на продажба, съответно на ограниченото вещно право, което се учредява; 2. на имота с по-висока данъчна основа при замяна; 3. на реалния дял с по-висока данъчна основа - при делба; 4. в случаите на безвъзмездни сделки". Приел е, че посочените режийни разноски в тази норма представляват такса, като цена на осъществена услуга, свързана с прехвърляне на право на собственост. Посочил е, че съобразно чл. 75, ал. 2 от АПК нормативните административни актове се издават по прилагане на закон или подзаконов акт от по – висока степен, като чл. 75, ал. 2 и чл. 76, ал. 1 от АПК са идентични с чл. 2, 3, ал. 1, 7, ал. 2 и чл. 8 от Закона за нормативните актове (ЗНА), които въвеждат забрана да бъдат уреждани с наредба обществени отношения, уредени вече с нормативен акт от по – висока степен. В тази връзка е приел, че тази норма противоречи на чл. 6, ал. 2 от ЗМДТ, тъй като предвидените такси за прехвърляне на право на собственост и ограничени вещни права са регламентирани в закон, акт от по – висока степен. Приел е и допуснато процесуално нарушение при приемане на тази разпоредба, а именно липсата на данни за материално техническите разходи и административни такива по предоставяне на тази услуга, т. е. финансова обосновка за определения размер на таксата и съответно и материална незаконосъобразност при установено противоречие с чл. 8, ал. 1 от ЗМСМА. По отношение на оспорената разпоредба на чл. 57, ал. 1 от наредбата с текст, "Не се допускат разпоредителни действия или учредяване на вещни права по чл. 37, 38 и 39 от ЗС с имоти на лица, или отдаване под наем на общински имоти на лица, за които е установено, че без правно основание ползват общински имот, не изпълняват дадените им задължителни предписания, не плащат влезли в сила наказателни постановления, имат други неизпълнени нормативно определени задължения, или с които общината води съдебни спорове" е приел, че същата е незаконосъобразна, тъй като с подзаконов нормативен акт е въведено ограничение за определен кръг лица да бъдат допуснати до извършване на разпоредителни действия и учредяване на вещни права. Посочил е, че с оспорената норма са въведени изисквания и тежести, които законът – ЗОС не предвижда, като по този начин ОбС Драгоман е създал първична уредба, неуредена в акт от по – висока степен. Приел е и че тази норма противоречи на чл. 3, ал. 3, чл. 4, ал. 2 и чл. 23, ал. 2 вр. ал. 1 от ЗОАРАКСД. Приел е и допуснати нарушения на чл. 26, ал. 2 от ЗНА. Решението е правилно в оспорената му част, с която са отменени разпоредбите на чл. 44, ал. 8 и чл. 57, ал. 1 от Наредбата, и неправилно в частта, с която е отменена разпоредбата на чл. 15, ал. 1 от Наредбата в частта, "с изключение на обектите подлежащи на концесиониране". На първо място основателна е касационната жалба по отношение на отменената част от разпоредбата на чл. 15, ал. 1 от Наредбата. Неправилен е извода на съда за противоречие на частта "с изключение на обектите подлежащи на концесиониране" на чл. 14, ал. 7 от ЗОС. Посочената разпоредба предвижда, че "Свободни имоти или части от тях - публична общинска собственост, могат да се отдават под наем за срок до 10 години при условията и по реда на ал. 2 след решение на общинския съвет. Части от имоти - публична общинска собственост, които са предоставени за управление по реда на чл. 12, могат да се отдават под наем, при условие че не се възпрепятства осъществяването на дейностите, за които съответният имот е предоставен за управление". Разпоредбата касае имотите, така като са определени в чл. 3 от ЗОС, като обаче с изменение от 2006 г. на ЗОС от обхвата на закона са извадени правомощията по предоставяне на концесии върху обекти публична общинска собственост (разделът е отменен ДВ бр. 36 от 2006 г.). Редът и условията за предоставяне на обекти публична общинска собственост на концесия е посочен в специалния закон – Закона за концесиите. Видно и от оспорената разпоредба на чл. 15, ал. 1 от Наредбата на общински съвет Драгоман същата касае отдаването под наем на имоти – публична общинска собственост и правилно от обхвата на нормата са извадени/изключени обектите, които подлежат на концесиониране, които се подчиняват на различен ред разписан в закона за концесиите. Като е достигнал до извод за незаконосъобразност на нормата в частта, с която са изключени обектите, подлежащи на концесиониране, АСОО е постановил оспореното решение в противоречие със закона. Поради това в частта, с която е отменена нормата на чл. 15, ал. 1 от Наредбата на ОбС Драгоман решението на АССО следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отхвърля протеста на Окръжна прокуратура София с искане за отмяна на чл. 15, ал. 1 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Община Драгоман. По отношение на възражението за незаконосъобразност на решението на АССО в частта, с която са отменени чл. 44, ал. 8 и чл. 57, ал. 1 от Наредбата, същото е неоснователно, а решението е правилно. На първо място неоснователно е възражението са неправилност на решението на съда относно отмяната на чл. 44, ал. 8 от Наредбата. Правилен е извода на съда, че приетите в тази разпоредба "режийни разноски" при разпореждане с имот общинска собственост, които се държат от физическите и юридическите лица, представлява такса за услуга, като настоящият състав намира, че под посоченото понятие е завоалирана скрита такса за услуга. В тази връзка настоящият състав намира, че правилно съдът е приел, че се касае за такса и е приложим редът по ЗМДТ. Дори нещо повече, посочените режийни разноски имитират, включително по своя размер дължимият местен данък при разпореждане с недвижими имот. Правилно е прието и че посочените "режийни разноски" са въведени в противоречие със ЗМДТ. Действително законът допуска определянето на цени на услуги и такси от общината, но същите следва да са определени при спазването на разпоредбите както на чл. 6, чл. 7 и чл. 8 от ЗМДТ. В настоящия случай е правилен извода на съда, че с приемане на спорната разпоредба са нарушени посочените разпоредби. Поради и това е обоснован извода на съда за незаконосъобразност на същата и съответно отмяната й е правилно. По отношение на отмяната чл. 57, ал. 1 от Наредбата е неоснователно възражението на касатора за неправилност на решението. Действително настоящият състав намира, че по отношение на тази разпоредба е неприложим ЗОАРАКСД, тъй като същият касае ограничаване на административното регулиране на стопанската дейност на физически или юридически лица, а нормата на чл. 57 от наредбата не се отнася до свободната стопанска дейност на гражданите. Този извод обаче не променя извода за правилност на решението, като настоящият състав споделя изводите на първата инстанция, че с посочената разпоредба с подзаконов нормативен акт е въведено ограничение за определен кръг лица да бъдат допуснати до извършване на разпоредителни действия и учредяване на вещни права, т. е. въведени са изисквания и тежести, които законът – ЗОС - не предвижда, като по този начин ОбС Драгоман е създал първична уредба, неуредена в акт от по – висока степен, което противоречи на изискванията на ЗНА. За пълнота следва да се посочи и че ограничените навежда и на склоняване към отказ на съдебно обжалване, тъй като е прието и че наличието на висящи дела с общината е пречка за участие в съответните предвидени процедури. По изложеното решението и в частта, с която е отменен чл. 57, ал. 1 от Наредбата следва да се остави в сила. Решението на Административен съд София област в оспорената му част следва да бъде отменено по отношение на приетата за незаконосъобразна част на чл. 15, ал. 1 в частта "с изключение на обектите, подлежащи на концесиониране", като вместо него бъде постановено друго, с което се отхвърля протеста на Окръжна прокуратура София в тази част. В останалата оспорена част, с която са отменени нормите на чл. 44, ал. 8 и чл. 57, ал. 1 от наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с имоти общинска собственост на Община Драгоман решението на Административен съд София – област следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора и предвид това, че касационната жалба беше частично уважена, настоящият състав намира, че на касатора следва да се присъдят разноски, но в размер с уважената част, а именно при претендирани и доказани такива в размер на 600 лв., следва да бъдат уважени в размер на 200 лв.