Решение № 2255 от 2.3.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Нар" ООД, представлявано от управителя Л. Али, чрез адв. Иванов, против решение 1061 от 22.12.2022г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК- 719/2022г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора срещу Решение D18179799/19.10.2022 г. на кмета на община Неделино за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Реконструкция на общински път SML 3181-(SML3170-Неделино-Крайна)- с. Еленка- мах. Стамово, Община Неделино , открита с Решение F244609/27.06.2022 г. на възложителя. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушения на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение, като бъде постановено връщането на процедурата на етап оценка на подадените оферти за съответствие с критериите за подбор със задължителни указания офертата на участник "Графена Груп" ЕООД да бъде отстранена поради несъответствие с критериите за подбор, а подадената от "Нар" ООД оферта да бъде допусната до отваряне и оценка на ценовото предложение. В съдебно заседание касаторът се представлява от адв. Иванов, който поддържа жалбата и моли същата да бъде уважена по изложените в нея съображения, ведно с присъждане на разноски, съобразно представен списък. Ответникът - Кметът на Община Неделино, в депозиран писмен отговор, чрез юрк. Д. Личев, изразява мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът "Графена Груп" ЕООД, не взима становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба, поради което предлага оспорваното решение да бъде отменено, като преписката бъде върната за ново разглеждане. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "Нар" ООД срещу Решение D18179799/19.10.2022 г. на кмета на община Неделино, с което за изпълнител на обществена поръчка с предмет: Реконструкция на общински път SML 3181-(SML3170-Неделино-Крайна)- с. Еленка- мах. Стамово, Община Неделино , е определен участника "Графена груп" ЕООД, а участника "Нар" ООД е отстранен. В производството пред КЗК възраженията на оспорващия са били две групи. Първата от тях се концентрира върху незаконосъобразното му отстраняване на основание чл.107, т.2, б. "а" от ЗОП. С втората група възражения са наведени доводи, че определеният за изпълнител участник не е доказал съответствие с поставените критерии за подбор и в частност с изискването за специфичен опит и наличие на ключови експерти, както и че участникът "Графена груп" ЕООД е следвало да бъде отстранен, тъй като техническото и ценовото му предложение не покрива поставените изисквания от възложителя. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че в процедурата не са допуснати съществени нарушения на административно- производствените правила, като отстраняването на дружеството- жалбоподател, както и класирането на първо място на "Графена груп" ЕООД са извършени в съответствие със закона. Решението на КЗК е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните в касационната жалба нарушения. Преди всичко следва да се посочи, че не намира опора в данните по делото възражението на касационния жалбоподател, че в решението на възложителя не са изложени мотиви. Това оплакване е било въведено и пред КЗК, която правилно го е обсъдила като неоснователно. Решение D18179799/19.10.2022 г. е издадено на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 от ЗОП във връзка с чл. 181, ал. 6 от ЗОП, чл. 108 и чл. 109 от ЗОП и протоколите от работата на комисията. С решението възложителят е възприел изцяло работата на своя помощен орган, с което на практика е и мотивирал акта си в съответствие с чл. 22, ал. 5, т. 5 от ЗОП. КЗК е достигнала до правилен извод, че "Нар" ООД е отстранен в съответствие с изискванията на чл.107, т.2, б. "а" от ЗОП. Обосновано в мотивите на обжалваното решение е съобразено, че съгласно раздел VI, т. 2.4 от документацията, участниците в процедурата следва да изготвят предложение за изпълнение на поръчката, включващо организация и подход, с оглед наличните човешки и технически ресурси, както и че описаната организация и подход следва да съдържа най-малко предложение на предвижданата за използване видове техника/механизация с посочване на дейностите, в които техниката ще бъде използвана. Наред с това, в линейния график следва да са отразени етапите, дейностите, видовете и количествата СМР за изпълнение, както и разпределението на предвидените работна ръка и техника/механизация, съответстващи на технологичната последователност на изпълнение. За всеки отделен вид и количество СМР от предмета на поръчката, както и за всяка друга дейност/поддейност, линейният график следва да съдържа информация за продължителност/времетраене, начален и краен ден, предвидената работна ръка по брой, предвиденото оборудване/механизация по видове. Изисква се между линейния график и останалите части от техническото предложение да е налице пълно съответствие. Въз основа на тези предвиждания на документацията, Комисията правилно е счела, че за всеки вид СМР, включен в предмета на поръчката, участниците следва да посочат предвидената за неговото изпълнение техника/механизация, независимо от това дали същата е собствен ресурс или ще бъде използвана на друго основание. В тази връзка обосновано е констатирала, че съответства на данните по преписката изводът на помощния орган на възложителя, че за позиции 21, 24, 25, 29, 42, 43, 26, 28 и 20, "Нар" ООД не е оферирало механизация за доставка на строителните материали, макар посочените позиции да включват "доставка и полагане", респективно "доставка и монтаж" на визираните материали. Липсата на информация за техниката/механизацията е самостоятелно основание за отстраняването на "Нар" ООД, тъй като на стр.28 от документацията за участие възложителят изрично е посочил, че "В случай, че участник представи организация на работата, която не включва посочените по- горе изискуеми елементи и/или линеен график, който не съответства на посочените изисквания, същият се отстранява и офертата му не се допуска до по- нататъшно участие в процедурата". Що се отнася до твърдението, че в документацията за участие не е поставено изискване за изчерпателно изброяване на техниката/механизацията, която ще се ползва при изпълнение на видовете СМР, то следва да се отбележи, че изискването е да се посочи необходимия/предвидения вид техника/ механизация, посредством която ще се обезпечи изпълнението на предмета на поръчката. Както е отбелязала и Комисията, видът и броя техника действително е по преценка на участника, но същата, от една страна, следва да установява способността му да изпълнява конкретната СМР, а, от друга страна, следва да съответства на технологията на изпълнение, която се предлага, като между предложението и линейния график трябва да има пълно съответствие. Констатираното несъответствие на офертата на "Нар" ООД е самостоятелно основание за отстраняването му от участие в процедурата, доколкото само едно несъответствие на техническото или ценовото предложение с изискванията на възложителя е достатъчно, за да бъде отстранена офертата от по-нататъшно участие в процедурата. Все пак, съдът намира за необходимо да подчертае, че споделя изцяло изводите на Комисията за наличието и на останалите основания за отстраняване на дружеството по реда на чл.107, т.2, б. "а" от ЗОП по мотивите, изложени в обжалваното решение. Неоснователни са и останалите оплаквания в касационната жалба, насочени срещу извода на КЗК, че "Графена Груп" ЕООД законосъобразно е класирано на първо място и е избрано за изпълнител на процесната обществена поръчка. По повод на изложеното възражение, че "Графена Груп" ЕООД не отговаря на критериите за подбор, обосновано е съобразено от Комисията , че за доказване на техническите и професионални способности в документацията за участие е заложено изискването участникът да има опит в изпълнението на строителство, идентично или сходно с предмета и обема на поръчката, изпълнено през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата; под идентично или сходно по смисъла на документацията се разбира строителна/и дейност/и, свързана/и с ново строителство и/или реконструкция и/или рехабилитация на общински пътища и/или улици, като възложителят не е поставил изискване за минимален обем/минимална дължина на изпълнените пътища и/или улици. В съответствие с така поставеното изискване, Графена груп ЕООД е декларирало в еЕЕДОП изпълнен обект Ремонт и реконструкция на пътен надлез на ул. И. Вазов , гр. Перник, над републикански път I-6 /София-Радомир/ и жп. линия София-Радомир . Описани са дейностите, които са изпълнени на обекта, както и че изпълнител е ДЗЗД Надлез Перник с водещ партньор в обединението Графена груп ЕООД; декларирано е още, че обектът е с акт 15 от 12.10.2020 г. Въз основа на описанието на строителните дейности и при отчитане на правилото на чл. 67, ал. 1 ЗОП, обосновано КЗК е приела, че класираният на първо място участник е доказал съответствието си с разглеждания критерий за подбор, съобразно дадената от възложителя дефиниция на идентичен или сходен с предмета на поръчката обект. Комисията обосновано е отчела като бланкетни наведените доводи, че техническото предложение на "Графена Груп" не съответства на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Всъщност, в касационната жалба отново са въведени оплаквания като "техническото предложение на "Графена Груп" ЕООД не отговаря на изоскванията на обществената поръчка и в същото време съдържа груби нарушения във всички аспекти на строителния процес". Установено е по делото, че Графена груп ЕООД е представило техническо предложение по образец от документацията; към техническото предложение е приложило предложение за изпълнение на поръчката, включващо изискуемите елементи, а именно: концепция и подход; технологична последователност на изпълнение на предмета на поръчката; организация и подход с оглед наличните човешки и технически ресурси; организация на бъдещата доставка на всички необходими за обекта материали; управление на риска; ограничаване и предотвратяване на негативното екологично въздействие върху околната среда по време на изпълнение на строителството; мерки за осигуряване на нивото на изпълнение, заложено в техническата спецификация, нормативните документи и условията на процедурата; организация на дейностите по отстраняване на гаранционни дефекти по време на гаранционния срок. Класираният на първо място участник е изготвил и линеен календарен график, съдържащ информация за наименованието на дейността, мярка, количество, продължителност, начало, край, взаимовръзка, вид и брой работници, механизация, като е представил още диаграма на механизацията и диаграма на работната ръка. Тези изводи на Комисията намират подкрепа в съдържанието на техническото предложение на "Графена Груп" ЕООД и се споделят от съда. Следва да се отбележи, че в частта, в която оплакванията на жалбоподателя са приети от КЗК за неконкретизирани и общи, решението е законосъобразно - обосновано с правилото относно обема на дължимото от КЗК проучване по чл. 207 ЗОП. Правилен е и изводът на Комисията, че ценовото предложение на "Графена Груп" ЕООД включва всички изискуеми от възложителя елементи. Графена груп ЕООД е представило ценово предложение по образец от документацията, в което е посочило ценообразуващите показатели при формиране на единичните цени за отделните видове СМР, включващи часова ставка, допълнителни разходи върху труд, допълнителни разходи върху механизация и доставно-складови разходи върху цената на материалите. Представена е количествено-стойностна сметка, попълнена по образец, както и единични анализни цени за видове СМР от КСС. При проверка на анализните цени не се установяват твърдените аритметични грешки. При съпоставка на направените калкулации в анализните цени с представените КСС и ценово предложение не се установяват несъответствия. Гореизложеното налага извода, че правилно са приети за неоснователни оплакванията на жалбоподателя относно действията на комисията по допускането, оценяването и класирането на участниците в процедурата, а оттам и че не са налице нарушения по смисъла на ЗОП, предпоставящи отмяна на решението на възложителя за определяне на изпълнител по процесната обществена поръчка. Поради това съдът приема, че атакуваното решение на КЗК е законосъобразно и при постановяването му не са осъществени нарушения, представляващи отменителни основания. С оглед изхода от спора, неоснователно е предявеното от процесуалния представител на касатора, искане за присъждане на разноски. На ответника- възложител в процедурата по обществената поръчка, следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв., определено от съда съгласно чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение