Решение № 3743 от 15.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1641/2012 г.

Решение № 3743 от 15.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1641/2012 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 209 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от общински съвет - Плевен чрез председателя му - Дарин Ангелов против решение № 729 от 22.12.2011 г. по адм. дело № 762/2011 г. на Плевенския административен съд. С него е отменено решение № 1372 от 28.07.2011 г. по т. 15 от протокол № 57 от заседание на 28.07.2011 г. на общинския съвет и преписката е върната със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Правят се доводи за противоречие с материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, ал. 3 от АПК. Ответната страна - едноличен търговец с фирма "Здравко Бояджиев" не взема отношение по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Мотивира се, че в протоколите от заседанията на три постоянни комисии на съвета е проведено обсъждане на проекта на решение. Мотиви се съдържат и в протокола от проведено заседание на общинския съвет. Поради това е необоснован изводът на административния съд, че оспореното решение не е мотивирано. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна, но на основания различни, от изложените в нея. Производството пред административния съд е по реда на чл. 145 и следващите от АПК. Образувано е по жалба от Здравко Димитров Бояджиев в качеството му на едноличен търговец с наименование "Здравко Бояджиев" против решение № 1372 от 28.07.2011 г. на общински съвет - Плевен. С него е решено да не се удължава действието на договор от 23.07.2001 г. за предоставяне на концесия за извършване на търговска дейност в обект - публична общинска собственост. Твърдял е, че добросъвестно е изпълнявал задълженията си по този договор и не е имало възражения в противния смисъл от страна на концедента. Поради това е предприел действия в съответствие с уредената възможност в чл. 2 от договора за удължаване срока на действието му. Съдът е приел, че жалбата е подадена в срок от лице, което е адресат на оспорения акт и е процесуално допустима. От приложената административна преписка е установил, че в изпълнение на решение № 272 от 13.02.2011 г. на общинския съвет, между кмета на общината и едноличния търговец е сключен договор за предоставяне на концесия на процесния обект. Срокът му е 10 години. В чл. 2 от договора е предвидена възможност за удължаването му до 25 години с постигнато съгласие между страните и въз основа на решение на общинския съвет. Такава процедура е предприета от едноличния търговец с молба от 6.07.2011 г. След вземане на становище от директора на училището, където се намира обектът на концесиониране, кметът е внесъл предложение в съвета. То не е конкретно, а само пояснява правомощията на съвета и нормативната уредба. Предложението е разгледано от постоянните комисии по "Общинска собственост, приватизация и концесии"; "Законност и нормативна уредба" и "Финанси и бюджет". След проведени обсъждания и трите са взели решения да не се удължава срокът на договора. Такова окончателно решение е взето и от общинския съвет на проведеното заседание на 28.07.2011 г. При тези данни по преписката, съдът е посочил, че оспореното решение е издадено от компетентен административен орган и при спазване на процедурата. Обсъдил е изказванията на общинските съветници и е приел, че те не могат да се интерпретират, като мотиви за приемане на решението. Отчел е това обстоятелство, като порок във формата на акта, водеща до неговата незаконосъобразност и го е отменил. Едновременно с това е върнал преписката на общинския съвет със задължителни указания по тълкуване на закона. Така постановеното решение е процесуално недопустимо. При проверката на допустимостта, съдът е съобразил три обстоятелства: че жалбата е подадена в срок; жалбоподателят е лице, което е адресат на оспорения административен акт; предмет на оспорване е индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА във връзка с чл. 8, ал. 11 от ЗОС. Въз основа на това е приел, че жалбата е допустима и я е разгледал по същество. Изводите на съда за допустимостта са неправилни. Решението на общинския съвет е във връзка с продължаване срока на концесионен договор и като такова не попада в обхвата на актовете, посочени в чл. 8, ал. 11 от ЗОС, тъй като концексионирането на обектите - общинска собственост е предмет на специално регулиране в ЗК и правилника за прилагането му. С изменението на ЗОС, извършено със ЗИДЗОС, обн. ДВ., бр. 36/2006 г. е отменена цялата глава осма от него, озаглавена "Предоставяне на концесии". Поради това тези правоотношения не са предмет на регламентация и в приложената по делото Наредба № 7 за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета на основание чл. 8, ал. 2 от ЗОС. Постоянна и категорична е практиката на Върховния административен съд, че актовете на концедентите във връзка с изменение, прекратяване или продължаване на концесионните договори не са индивидуални административни актовето по смисъла на чл. 21 от АПК, доколкото с тях се упражняват правата на собственик на обекта, предмет на концесия за изменение на концесионния договор. Предоставянето на концесия върху обекти, публична държавна и общинска собственост се извършва чрез изпълнението на сложен фактически състав, съдържащ в себе си административна и гражданска фаза. Така съгласно разпоредбата на чл. 9, ал. 1 от ЗК, процесът включва три етапа: извършване на подготвителни действия; провеждане на процедура за предоставяне и третият - сключване на концесионен договор. От тези етапи само правоотношенията във връзка с провеждането на процедурата разкриват административен характер, тъй като на този етап концедентът или неговите помощни органи встъпват в качеството си на административни органи и актовете им имат властнически характер. Алинея втора на чл. 9 посочва актовете и елементите на самата процедура за предоставяне на концесия, като административна такава: приемане на решение за откриването й; провеждане на открита процедура и последния - определяне на концесионер. С влизане в сила на акта за определяне на концесионер, страните преминават към сключването на договор, изпълнението му и прекратяването му. Договорните правоотношения имат вече граждански характер и страните действат в качеството си на контрахенти по облигационното правоотношение. Поради това всички спорове във връзка със сключването, изпълнението, изменението и прекратяването на концесионния договор са извън обхвата на административните правоотношения и се решават по исков ред, а не по административен такъв. В конкретния случай договорът е сключен през 2001 г. със срок от десет години. В чл. 2, т. 2 от него е предвидена възможност за удължаването му до 25 години, но при постигнато съгласие между страните и то въз основа на решение на общинския съвет. Това показва, че едноличният търговец е искал със заявлението си от 6.07.2011 г. изменение на срока на договора чрез неговото удължаване. Хипотезата е нормативно уредена в чл. 10, ал. 4 от ЗК и е относима към концесионния договор. Поради това всички спорове във връзка с отказа да се удължи този срок са от гражданско-правен характер Решаването им е от компетентността на гражданския съд. В този смисъл е формирана единна и безпротиворечива съдебна практика - например определение № 8002 по адм. дело № 6284/2004 г.; определение № 3832 по адм. дело № 10490/2004 г.; определение № 4196 по адм. дело № 2613/2004 г.; определение № 5068 по адм. дело № 1981/2004; определение по адм. дело № 5077/2008 г.; адм. дело № 4714/2009 г.; адм. дело № 9027/2010 г.; определение № 5605 по адм. дело № 16265/2010 г.; определение № 6679 по адм. дело № 6076/2011 г.; адм. дело № 6150/2011 г.; адм. дело № 7650/2011 г.; адм. дело № 9424/2011 г. - всички на Върховния административен съд, четвърто отделение и петчленен състав. Решението на общинския съвет, с което се отказва продължаване срока на договора е волеизявление на концедента по концесионния договор. То е от гражданскоправен характер и не отговаря на характеристиките на индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21 от АПК. Липсата на акт, годен да бъде обект на съдебно-административен контрол, съставлява отрицателна процесуална пречка, водеща до процесуална недопустимост на подадената жалба по смисъла на чл. 159, т. 1 от АПК. Като не е съобразил тези обстоятелства, административният съд е постановил недопустимо решение, което следва да се обезсили. Без значение в тази връзка е обстоятелството, че подобни доводи не са направени от касатора. Съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 2 от АПК за допустимостта на съдебния акт, касационната инстанция следи и служебно. Подадената първоинстанционна жалба следва да се остави без разглеждане, а образуваното въз основа на нея производство подлежи на прекратяване. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на общинския съвет за присъждане на юристконсултско възнаграждение, ще следва да му се присъди сумата 150 лева разноски в касационното производство. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 3 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение