Решение № 506 от 12.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6371/2010 г.

Решение № 506 от 12.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6371/2010 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на адв. Христо Христов, в качеството му на процесуален представител на "Ситиком" АД, преименувано на "Омис 99" АД, чрез изп. директор Анна Стефанова Спасова, срещу решение от 4.02.2010 г. по адм. дело № 1163 по описа за 2006 г. на Софийския градски съд, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу ДРА № 37 от 15.04.2003 г. на данъчен орган при ТДД-гр. София, поправен с Акт за поправка на ДРА № 11 от 11.08.2003 г., потвърден в обжалваната част с решение № 1884 от 1.10.2003 г. на РДД-гр. София. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закон, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответната страна по касационната жалба - директорът на дирекция "ОУИ"- гр. София не ангажира становище по нея. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително касационно основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна по чл. 210 от АПК, а разгледана по същество е неоснователна. Предмет на повторен съдебен контрол в производството пред Софийския градски съд е бил ДРА № 37 от 15.04.2003 г. на данъчен орган при ТДД-гр. София, поправен с Акт за поправка на ДРА № 11 от 11.08.2003 г., потвърден в обжалваната част с решение № 1884 от 1.10.2003 г. на РДД-гр. София. Същият е издаден в резултат на осъществена данъчна ревизия на търговското дружество по прилагането на ЗКПО (отм.) и на ЗДДС (отм.), в резултат на което на същото са определени допълнително задължения за данък върху печалбата, за данък за общините, лихви за забава, данък при източника и лихва за забава и не е признато право на данъчен кредит, съответно е начислен ДДС и лихви за забава за ревизиран период отчетната 2000 г. и 2001 г. и за данъчни периоди от 21.11.2000 г. -31.05.2001 г. и 1.11.2001 г. -30.11.2001 г. При реализиране на ревизията по ЗКПО (отм.) административният орган е увеличил финансовия резултат за 2000 г. на дружеството със сумата 60 832.71 лв. и за 2001 г. със сумата от 187 003.05 лв., на основание чл. 23, ал. 2, т. 13 и т. 16 от ЗКПО (отм.). За първата година тя произтича от стойността на 14 броя фактури, издадени от "Ситиком" ООД, с предмет услуги - СМР и за втората година тя произтича от стойността на 29 броя фактури, издадени от "Ситиком" ООД, с предмет услуги - СМР и на 5 броя фактури, издадени от "Вавилон-М" ООД, с предмет отдаване под наем на павилиони на "Ситиком" АД. След като това дружество с ограничена отговорност не е представило договори за строителство, акт обр. 19 за извършване на натурални видове СМР, приемателно-предавателни протоколи и др. е прието, че това дружество е издало фиктивни фактури, без реално да е извършвано строителството, поради което е констатирано обстоятелство по чл. 109, ал. 12, т. 6 (отм.) от ДПК (отм.). Освен това е прието, че двете дружества са свързани лица по смисъла на § 1, т. 3, б."г" от ДР на ЗКПО (отм.). Констатирано е също, че посочените павилиони са били собственост на "Дуда-М" ООД и са закупени от "Ситиком" ООД. И "Вавилон-М" ООД и "Дуда-М" ООД не са представени фактури за закупените павилиони, платежни документи и пр. Прието е, че също няма реална доставка. По ЗДДС (отм.) е отказано правото на данъчен кредит общо в размер на 45 255.45 лв. по 42 броя фактури, издадени от "Ситиком" ООД с предмет услуги - СМР и в размер на 4 166.65 лв. по 5 броя фактури, издадени от "Вавилон-М" ООД, на основание чл. 6 от ЗДДС (отм.) чл. 109, ал. 11 (отм.), във връзка с ал. 12 (отм.) от ДПК (отм.). В мотивите на обжалваното съдебно решение подробно е обсъдена фактическата страна по спора, събраните по делото доказателства, включително заключенията по съдебно-техническата експертиза, основно и допълнително, и по съдебно-счетоводната експертиза, като е отграничено спорното от безспорното, обсъдени са приложимите правни норми, като спорът е решен по съществото му с преценка за законосъобразност на обжалвания ДРА. Така съдът и в изпълнение на указанията, дадени с решение № 1778 от 17.02.2006 г. по адм. дело № 9926 по описа за 2004 г. на Върховния административен съд, първо отделение, е приел като основен спорен момент реалността на посочените доставки, за които са издадени 42 броя фактури от "Ситиком" ООД и 5 броя фактури, издадени от "Вавилон-М" ООД, съответно признаване на правото на данъчен кредит по доставките, които материализират и осчетоводяването на разходите, свързани с тях с оглед прилагането на чл. 23, ал. 2 от ЗКПО (отм.) и формирането на финансовия резултат на ревизирания данъчен субект през спорните 2000 г. и 2001 г. Съдът е изложил становище относно неправилното прилагане от данъчния орган на чл. 109, ал. 11 (отм.), във връзка с ал. 12 (отм.) от ДПК (отм.) в процесния случай, какъвто извод се съдържа в първото първоинстанционно решение № 89 от 23.07.2004 г. по адм. дело № 3966 по описа за 2003 г. на СГС и в мотивите на съдебното решение по касационен ред по адм. дело № 9926 по описа за 2004 г. на ВАС. С оглед на § 4, ал. 4 от ПЗР на ДОПК приложимият процесуален закон за съда е ДПК (отм.), като при съобразяване с разпоредбата на чл. 130, ал. 1, във връзка с чл. 129, ал. 3 от него той дължи произнасяне по съществото на спора. По тези съображения същият е обсъждал събраните по делото доказателства, включително заключенията по двете експертизи, втората назначена в изпълнение указанията на Върховния административен съд, като е преценявал спора относно реалността на доставките и отчитането на разходите във връзка с тях съобразно нормативните изисквания затова. Във връзка с касационното възражение относно променената правна квалификация от страна на съда, то няма пречка при съобразяване с цитираните разпоредби от ДПК (отм.) за задължително произнасяне по съществото на спора това да бъде направено от съда, при положение че се дава възможност на страната да ангажира защитата си. Последното е прието в ТР № 5 от 14.07.2004 г. на ОС на съдиите от ВАС, т. 4 от него и право на процесуална защита на заинтересуваното лице не е засегнато. По повод второто основно касационно възражение относно неправилната преценка на събраните доказателства и конкретно на съдебно-техническата експертиза в допълнителното й заключение, следва да се има предвид, че съдът при съобразяване с разпоредбата на чл. 157, ал. 3 от ГПК (отм.) не се явява задължен да го кредитира. В мотивите на съда конкретно са обсъдени СМР във връзка с обекти: хотел "Амбасадор" (възстановяване щетите от взрива), СУ "Св. Климент Охридски" (ремонт ректорат и химически фактултет), Американско консулство (монтажни работи), "Слатина булгарплод" ЕАД (ремонт на съществуваща хидроизолация на главен корпус и тържище за месо, риба и рибни продукти). Същият констатира, че има договори за строителство между "Ситиком" АД като възложител (ревизираният данъчен субект) и "Ситиком" ООД като изпълнител за хотел "Амбасадор" от 28.11.2000 г., "Слатина булгарплод" ЕАД, главен корпус от 7.10.2000 г., за американското консулство от 16.11.2000 г., за СУ "Св. Климент Охридски" от 10.12.2000 г. и за тържище за месо, риба и рибни продукти, "Слатина булгарплод" ЕАД от 8.03.2001 г. Тези договори са определени от експерта като договори, в които "Ситиком" АД се явява изпълнител, строител, а "Ситиком" ООД се явява подизпълнител по смисъла на ЗТСУ (отм.) и ЗУТ. Представени са два договора между "Главболгарстрой София" АД като възложител и "Ситиком" АД като изпълнител за тържище за месо, риба и рибни продукти, "Слатина булгарплод" ЕАД от 8.03.2001 г. и "Слатина булгарплод" ЕАД, главен корпус от 6.10.2000 г., в които няма постигната договореност за превъзлагане изпълнението на СМР. Няма представени договори за СУ "Св. Климент Охридски" и за Американско консулство, като към представените фактури няма приемо-предавателни протоколи за извършените работи. По другите договори и посочени обекти има представени такива протоколи, като приложените протоколи не са подписани от инвеститора, няма актове, съставяни по време на строителството. Повечето от ремонтите са с текущ характер и не е необходима специална механизация, освен за два обекта за хотел "Амбасадор" и за Американско консулство, при които е използвана кофражна техника, но същата е в ограничено количество. Обобщаващият извод на експерта, кредитиран от съда, е че протоколите обр. 19 не са подписани от преките инвеститори, които следва да приемат извършените работи и от гл. изпълнител, където има сключени такива договори. Приложените фактури за разплащане на инвеститорите със "Ситиком" АД не са комплектовани с първични платежни документи и по тях не може да бъде установено извършването на конкретните работи. Има осъществени текущи строителни работи, но не може да се установи по категоричен начин, че това е станало от "Ситиком" ООД. Съдът е изложил съображения и защо не кредитира допълнителното заключение, изготвено след оглед на място на строителните услуги и посещение на офиса на ревизираното дружество, като в същото категорично е заявено, че обсъжданите СМР са осъществени действително. Не са представени допълнително писмени доказателства, като в това заключение не се цитират и конкретни протоколи и др. строителни документи, които да обосновават другото становище на експерта, противно на това по основното заключение. Не са ангажирани доказателства относно кадровата обезпеченост, а относно техническата вече се посочи установеното от съдебния експерт. Аналогична е фактическата обстановка и по повод увеличаване на финансовия резултат за 2001 г. със стойността на 5-те броя фактури, издадени от "Вавилон-М" ООД. Освен представените в административното производство договори за наем, 3 броя, декларации на управителите на дружеството пряк доставчик, на "Дуда-М" ООД и нот. акт по повод покупко-продажбата на недвижим имот между "Ситиком" ООД и "Дуда-М" ООД не са представени от трите дружества доказателства, които да удостоверяват закупените земя и павилиони, платежни документи по сделките и др. Възражението на касатора, че такива документи не могат да се представят По делото е изслушана съдебно-счетоводна експертиза при първоначалното разглеждане на спора и при разглеждане на същия след отменителното решение на ВАС, като първото заключение, в което са обсъждани тези спорни моменти не е изготвено след преглед на счетоводствата на тези търговски дружества. Експертът е работил по представените му счетоводни документи, видно от протокол от съдебно заседание от 10.12.2003 г. Във второто заключение е обсъждан размера на оспорените задължения по ЗКПО (отм.) и ЗДДС (отм.) при приемане за доказан фактът на реалност на процесните доставки и счетоводното отчитане на разходите, във връзка с тях. Това заключение също не е изготвено след преглед на счетоводствата на търговските дружества. Фактът на начисляването на ДДС не е бил спорен. Съобразно изложеното следва да се приеме, че обжалваното решение е правилно постановено. С оглед разпоредбата на чл. 108, ал. 8 от ДПК (отм.) доказателствената тежест е в лицето на обжалващото лице, което е ревизираното и задължено лице. По делото и при двете разглеждания на спора относно законосъобразността на процесния ДРА не се доказва реалност на процесните доставки, което рефлектира върху правото на данъчен кредит, поради позоваването на чл. 6 от ЗДДС (отм.) и отчитане на разходите във връзка с тях съобразено с прилагането на чл. 23, ал. 2, т. 13 и т. 16 от ЗКПО (отм.) при установяване по категоричен начин на факта на свързаност между получателя, ревизираното дружество и изпълнителя, прекия доставчик. Обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход от спора съдебни разноски не се дължат. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение