Решение № 7095 от 19.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15085/2010 г.

Решение № 7095 от 19.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15085/2010 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 121 и сл. ДПК (отм.) и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът ДОУИ-Варна моли да бъде отменено решение № 1933/05.10.2010 г. по адм. д. № 862/2010 г. на Варненския административен съд, с което е отменен РА № 900395/18.01.2010 г. на ТД на НАП-Варна като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли жалбата против РА да бъде отхвърлена и да му бъдат присъдени разноски. Ответникът по касационната жалба ЕТ "Писанцоли-Айдън Писанцали" по съображения в писмен отговор и становище моли решението като правилно да бъде оставено в сила и да му бъдат присъдени разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима и подадена в срок, а разгледани по същество е основателна. С обжалваното решение административният съд е отменил РА № 900395/18.01.2010 г. на ТД на НАП-Варна, с който е определен данък по чл. 48 ЗДДФЛ за периода 2007 г. - 2008 г. и данък по ЗДДС за периода 15.01.2008 г. - 30.09.2009 г. Ревизията е проведена по чл. 122, ал. 1, т. 2, 4 и 5 и ал. 2 ДОПК. Съдът е приел, че РА е издаден от редовно овластен актосъставител. В РА е констатирано, че ревизираното лице е получател по 304бр. фактури на 11 доставчика на обща стойност 64 430,61 лв през 2007 г., а през 2008 г. по 487бр. фактури на стойност 163 394,50 лв със ДДС. В РА е констатирано, че лицето има разходи през 2007 г. за покупка на движими вещи и недвижими имоти, разходи за живот на семейството, разходи за дейността като земеделски производител и като едноличен търговец, надвишаващи приходите, установил е данни за укрити приходи, а също, че представените счетоводни документи не дават възможност да се определи данъчната основа за облагане и на основание чл. 122, ал. 1, т. 2, 4 и 5 ДОПК данъчната основа е определена по чл. 122, ал. 2 ДОПК. Съдът не е обсъдил констатацията в РД, че от 304 бр. фактури, издадени на ревизираното лице през 2007 г., в счетоводството са отразени 63бр. на обща стойност 4279,17 лв, а от 487бр. доставни фактури за 2008 г. на стойност без ДДС за 136 162,08 лв, в счетоводството на ревизираното лице са отразени 175 бр. на обща стойност 15 022,31 лв. Не е обсъдил обстоятелствата, посочени в ПИНП № 869/25.11.2009 г. за приобщаване към преписката на ревизията на протокол № 901432/29.07.2009 г. за извършена проверка на едноличния търговец. В приложение № 1 към този протокол е установено, че при наводненията в гр. Цар Калоян на 6 и 7.08.2007 г. по служебна бележка на Гражданска защита са унищожени документи на фирмата, стоката намираща се в двата обекта, фризери, хладилни витрини и друга техника. При проверката са представени инвентаризационни описи на негодни стоки в двата обекта на стойност 48 988,08 лв, при отразени в справка на покупките от 1.01.2007 г. до 31.07.2007 г. покупки на стойност 15 665,82 лв. Последният протокол потвърждава изводът на органите по приходите, че за дейността в двата обекта на търговеца - смесен магазин и кафе-аперитив са налице укрити приходи. Съдът е приел, че ревизията правилно е проведена по особения ред на чл. 122 ДОПК, поради което допуснатото процесуално нарушение от съда като не е обсъдил посочените обстоятелства не е съществено, тъй като не е довело до погрешен извод на съда. По делото е назначена графологическа експертиза, която е дала заключение, че по фактурите на шестима от доставчиците няма положен подпис за получател от Айдън Писанцали. За две от фирмите доставчици не са приложени фактурите, издадени от тях на ревизираното лице, като част от описаните в заключението фактури са подписани от други лица. Видно от справката на НОИ, обсъдена от съда, пред 2007 г. и 2008 г. в двата обекта на търговеца са работили 10 бр. осигурени лица - магазинери, бармани и сервитьори, шест, от които са роднини на Айдън Писанцали. Счетоводната експертиза е дала заключение, че оборотът на ревизираното лице за 2007 г. е в размер 28 798,86 лв, изчислен като не се вземат предвид фактурите без подпис на Айдън Писанцали и фактурите с гриф "оригинал", които се намират в доставчика, фактурите на "Тити" ЕООД, които не са представени в преписката. Съдът се е позовал на обясненията на три физически лица дадени в ревизионното производство с нотариална заверка на подписите, че са закупували стоки от доставчиците на ревизираното лице, а фактурите са издавани на името на търговеца. В РД е констатирано, че две от лицата са заявили, че са закупили 3- 4 стека цигари за лични нужди, а третото лице не е посочило вид и количество на закупените стоки. Съдът е приел, за основателен доводът на касатора, че доставките са извършвани в търговските обекти на ревизираното лице от доставчиците, плащането е извършвано в брой, при доставянето на стоките, подписите върху фактурите са поставяни от работниците в обекта, които са на смяна в момента на доставката. Приел е също, че фактурите на две фирми не са приложени в преписката, има фактури без подпис за получател, по две фактури съставител и получател са подписани от едно и също лице. Не са представени транспортни документи, разписки за предаване на стоките, пътни листи. Приел е също, че принципът на служебното начало по чл. 5 ДОПК задължава органите по приходите да изясняват фактите и обстоятелствата от значение за установяването на публичните вземания. Приел е също, че позоваването на чл. 122 ДОПК от органа по приходите не дава основание констатациите в РА да се приемат за верни до доказване на противното, след като органът по приходите не е издирил всички факти и обстоятелства, свързани с доставките. На основание чл. 124, ал. 2 ДОПК съдът е приел, че за доставките по фактурите без подпис за получател на ревизираното лице и по фактурите на двамата доставчици, които не са приложени по делото е доказано, че доставките не са осъществени и констатациите в РА са оборени от събраните по делото доказателства. Предвид заключението на вещото лице е приел, че оборотът за 2007 г. е под 50 000 лв, не е налице основание по чл. 96 ЗДДС за задължителна регистрация на ревизираното лице и е отменил РА изцяло. Правилен е изводът на съда, че са налице обстоятелствата по чл. 122, ал. 1, т. 2, 4 и 5 ДОПК и ревизията законосъобразно е проведена по реда на чл. 122 ДОПК. По чл. 124, ал. 2 ДОПК в производството по обжалване на ревизионният акт при извършена ревизия по чл. 122 фактическите констатации в него се смятат за верни до доказване на противното, когато наличието на основанията по чл. 122, ал. 1 е подкрепено със събраните доказателства. В нарушение на чл. 124, ал. 2 ДОПК съдът е приел, че констатациите в РА не се считат за истинни, когато събраните доказателства за обосноваването им са непълни според съда. В цитирания текст преценката за пълнотата на доказателствата се отнася до констатациите за наличието на обстоятелствата по чл. 122, ал. 1 ДОПК, в която част съдът е възприел напълно изводите в РА за наличие на обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 2, 4 и 5 ДОПК. По чл. 122, ал. 1 ДОПК органът по приходите може да приложи установеният от съответния закон размер на данъка към определена от него по реда на ал. 2 данъчна основа, когато са налице обстоятелствата по ал. 1. По чл. 122, ал. 2 ДОПК за определяне на основата за облагане с данъци органът по приходите взема предвид изброените в ал. 2 в т. 1 - 16 обстоятелства, относими към съответно лице. В РД е извършено обсъждане на обстоятелствата относими към ревизираното лице по чл. 122, ал. 2 ДОПК Съгласно чл. 122, ал. 4 ДОПК в случаите на чл. 122, ал. 1 органът по приходите определя основата за облагане с данъци за съответния период, за който са установени обстоятелствата. От цитираният текст следва, че когато са налице обстоятелствата по чл. 122, ал. 1 данъчната основа се определя от органа по приходите, като текстът не изисква определената по този начин данъчна основа да е съобразена с изискванията на материалните закони за определяне на данъчна основа за съответния данък. Разпоредбата е съответна на характера на обстоятелствата, изброени в т. 1 - 7 от чл. 122, ал. 1 ДОПК свързани с невъзможност да се определи данъчната основа по правилата в съответния материален закон поради действия на ревизираното лице. В случая на основание чл. 122, ал. 4 ДОПК при определяне на приходите за двете години са включени приходите от продажба на закупените стоки по неосчетоводените фактури като са ползвани посочените от ревизираното лице надценки - 12% за хранителните стоки и напитки и 3% за цигарите, признати са разходите за закупуване на стоките по неосчетоводените фактури, предвид обясненията на доставчиците, че нямат фактури неплатени от ревизираното лице, признати са разходи за заплати и осигуровки, взети са предвид приходите от дейността като земеделски производител, установено е превишение на разходи над приходите за двете години и на основание чл. 123, ал. 1, т. 2 ДОПК са определени облагаемите основи за двете години и дължимите данъци по чл. 48 ЗДДФЛ за 2007 г. и 2008 г. С решението № 125/17.03.2010 г. на директора на ДОУИ-Варна определената данъчна основа за двете години е намалена наполовина, тъй като превишението на разходи над приходи е определено за семейството на ревизираното лице общо. Определен е данък за 2007 г. - надвнесен в размер 253,65 лв, а за 2008 г. - в размер 320,57 лв с лихви, като в останалата част РА е потвърден. Определен е облагаем оборот за 2007 г. над 50 000 лв, съставляващ основание за регистрация по ЗДДС от 14.01.2008 г., констатирано е, че основания за дерегистрация по ЗДДС са налице към 30.09.2009 г., определен е оборота за всеки от месеците в периода м. 1.2008 г. - м. 9.2009 г. и дължимия ДДС с лихви. Съдът като е приел, че фактическите констатации относно облагаемата основа не са истинни, поради доказване на противното, въпреки, че са налице обстоятелствата по чл. 122, ал. 1, т. 2, 4 и 5 ДОПК е постановил решение при съществено процесуално нарушение на чл. 124, ал. 2 ДОПК. Съдът не е съобразил правото на органа по приходите по чл. 122, ал. 4 ДОПК да определи данъчната основа по своя преценка, без изискване да определя основата по материалните закони, когато са налице обстоятелствата по чл. 122, ал. 1 ДОПК. Решението като неправилно следва да бъде отменено и вместо нето следва да се постанови отхвърляне на жалбата против РА. Касаторът има право на юрисконсултско възнаграждение по делото в размер 1116,36 лв на основание чл. 161, ал. 1 изр. 3 ДОПК. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд, първо отделение,