Решение № 1039 от 29.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9781/2014 г.

Решение № 1039 от 29.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9781/2014 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на "Пенсионно-осигурително дружество - Бъдеще" АД, седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Христо Белчев" № 3 срещу заповед № 565-ПОД от 18.06.2014 г. на заместник-председателя на Комисията по финансов надзор, ръководещ управление "Осигурителен надзор".

С оспорената заповед, на основание чл. 344, ал. 1, т. 1 от Кодекса за социално осигуряване и чл. 17, ал. 1, т. 12 от Закона за Комисията за финансов надзор, на "Пенсионно-осигурително дружество - Бъдеще" АД са наложени принудителни административни мерки - в срок от шестдесет дни да проведе извънредно общо събрание на акционерите, на което да се вземат решения по шест конкретно посочени въпроси и в определен срок да се представят в Комисията за финансов надзор резултатите от събранието.

I. Становища на страните:

1. Жалбоподателят - "Пенсионно-осигурително дружество - Бъдеще" АД (ПОД - Бъдеще), счита заповедта за незаконосъобразна, постановена при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в нарушение на материалноправни разпоредби и на целта на закона - отменителни основания по чл. 146, т. 3, 4 и 5 АПК.

Жалбоподателят счита, че оспорената заповед е издадена в нарушение на чл. 6, ал. 1 и чл. 7, ал. 2 АПК, тъй като само малка част от цитираните в мотивите наказателни постановления са влезли в сила - от посочените в т. I и II на мотивите на акта 59 наказателни постановления (от които 27 са срещу дружеството), само 15 са влезли в сила (основно през 2012 г.). Останалите 44 са оспорени по съдебен ред и производството по тях е висящо пред съответната съдебна инстанция. От влезлите в сила наказателни постановления само 1 е срещу дружеството. Останалите са срещу членове на съвета на директорите, някои от които вече са освободени от длъжност. От влезлите в сила 15 наказателни постановления 10 са във връзка с прилагане на Закона за счетоводството, т. е. не кореспондират с предмета на принудителната мярка. Изложеното счита относимо и за посочените в т. III на мотивите на акта наказателни постановления. Тези факти доказват нарушение на принципа in dubio pro reo и на чл. 10, ал. 2 АПК, което прави оспорената заповед издадена при липса на мотиви.

По отношение на мотивите на заповедта по т. III сочи, че освен позоваването на невлезли в сила наказателни постановления, регулаторният орган не отчел, че става въпрос за инструменти, които са придобити преди световната икономическа криза и проблемите с тях са наследени от предходното ръководство. Не отчел, че някои от емитентите на тези облигации са в процедура по несъстоятелност или в трайно влошено финансово състояние, което е причина за продажбата и за постигнатата ниска продажна цена, доколкото с тях не се е извършвала никаква търговия на "Българска фондова борса - София" АД. Счита, с оглед на това, че продажбата на активите е изцяло в интерес на осигурените лица - задържането им акумулира разходи по управлението, а няма основание да се счита, че ще повишат стойността си в бъдеще. Сочи, че е налице публично оповестена информация за обезценката на продадените облигации, както и че инвестицията е направена преди смяната на съвета на директорите като продажбата е съгласувана със собственика. Сочи противоречиво поведение на регулатора, тъй като за неосвобождаване от инвестиция в акции на дружество с влошено финансово състояние на изпълнителния директор е издадено наказателно постановление. С оглед на това квалифицира поведението на регулатора като злоупотреба с правомощия. Изложеното счита за нарушение на чл. 6, ал. 1, чл. 10, ал. 2 и чл. 13 АПК.

Счита оспорената заповед за недопустима намеса в оперативната самостоятелност на дружеството. Пазарните стратегии, включително относно освобождаването от определени инвестиции, са въпроси на конкретна управленска дейност и доколкото не нарушават установените за дейността правила, са въпрос на целесъобразност и икономическа ефективност. Извън правомощията на регулатора счита преценката за инвестиционната политика с грижата на добър стопанин - противното надхвърля пределите и целта на закона. Излага подробно фактите по управление на средствата на пенсионните фондове след смяната на съвета на директорите като сочи постигнатата положителна доходност включително след продажбата на корпоративните облигации сочени от регулатора като продажби, извършени в нарушение на изискването за полагане на грижата на добър стопанин.

По отношение на мотивите по т. IV сочи, че в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК липсва каквато и да било конкретика и яснота относно фактите. Не са посочени нито дадените, нито неизпълнените препоръки. По този начин е нарушено правото на защита на дружеството. След всяка от дадените препоръки дружеството е представяло на регулатора информация за изпълнението без Комисията за финансов надзор да е установявала неизпълнение. Това счита, че препятства изпълнението на т. 1 от задължителното предписание, дадено с оспорената заповед.

Неясен и общ счита мотива по т. V. Неустановен по съдържание е използваният израз "значителен дял", несъстоятелни са твърденията за нарушение на принципа на доброволността и липсата на ефективен контрол върху дейността на осигурителните посредници. Излага подробно механизма на работа и установените с вътрешни актове правила на работа. Счита, че посоченото представлява недопустим опит за прехвърляне на дружеството на отговорността на осигурителните посредници, което е и индикация за нарушение на принципа на обективност и безпристрастност.

В нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 5 АПК дадените задължителни указания са твърде общи, не са конкретизирани и ясни в достатъчна степен, за да могат да бъдат изпълнени точно и в срок. Дава пример с възложеното задължение за приемане на план с конкретни мерки за отстраняване на констатираните негативни тенденции, с изискването за приемане на програма за добро корпоративно управление, задълженията във връзка със сделки със значителен обем, с процедурата за наблюдение и измерване на концентрационния риск. Твърде общият диспозитив на оспорената заповед го прави реално неизпълним, което е самостоятелно основание за отмяна, отделно от факта, че съществува сериозен риск, по преценка на регулатора, да е налице неизпълнение на предписанията, което е предпоставка за налагане на нова мярка.

Моли съда да отмени обжалваната заповед. Претендира направените по делото разноски. Жалбоподателят се представлява от адв. Трифон Грудев, Софийска адвокатска колегия, и юрисконсулт Ива Наумова.

2. Ответникът по касационната жалба - заместник председателят на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Осигурителен надзор", счита същата за неоснователна. Неоснователен и противоречащ на правната и житейска логика счита довода на жалбоподателя за незаконосъобразност на оспорената заповед поради позоваване на невлезли в сила наказателни постановления. Законодателят не изисква налагането на принудителната административна мярка да става след приключване административнонаказателното производство, защото това би лишило мярката от смисъл. Счита, че независимо от факта на оспорване на наказателните постановления техният брой е ясен индикатор за сериозни слабости в дейността на дружеството. Сочи, че в жалбата не са изложени аргументи за твърдяното нарушение на принципите по чл. 6 и 10 АПК.

Неоснователен счита довода на жалбоподателя за наличие на противоречива практика на регулатора, тъй като предмет на сочената практика са различни вземания - обезпечени корпоративни облигации и акции на дружество. Излага подробно разликата между двата вида ценни книжа, което обосновава и различното им третиране от регулатора. Сочи, че наложената санкция на дружеството не е за това, че е сключило сделка за продажба на вземането, а за това, че продажната цена представлява нищожна част от стойността на вземането.

По отношение на довода на жалбоподателя за липса на правомощия на надзорния орган да преценява цялостната политика на дружеството сочи разпоредбата на чл. 120б, ал. 1 и 2 от Кодекса за социално осигуряване (КСО), както и счита, че заповед № 565-ПОД и наложените с нея мерки изцяло изпълняват целта на закона.

Представя факти за финансовото състояние на дружеството, с оглед на които доходността на фондовете за допълнително пенсионно и допълнително задължително пенсионно осигуряване, управлявани от дружеството, е сред най-ниските на пазара като за периода 30.12.2013 г. - 31.05.2014 г. Доброволен пенсионен фонд "Бъдеще" единствен от всички двадесет и осем пенсионни фонда е с отрицателна доходност в размер на - 5, 07% при доходност на останалите фондове в границите на 2, 64% до 9, 24%.

По отношение на доводите на жалбоподателя по т. IV на заповедта - за липса на фактически и правни основания сочи, че правните основания за издаване на акта са ясно посочени - чл. 17, ал. 1, т. 12 от Закона за Комисията за финансов надзор (ЗКФН), чл. 344, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 345, ал. 1 КСО и чл. 59 АПК. По отношение на фактическите основания сочи, че в приложените по делото констативни протоколи препоръките към дружеството са ясно посочвани и обстоятелството, че дружеството е предоставяло информация относно начина на изпълнението им показва, че е запознато с тях. Счита, че Комисията не е задължена да уведомява дружеството коя част от препоръките счита за изпълнени и коя не - тези обстоятелства се установяват при следващи проверки и се отразяват в съответния констативен протокол.

По отношение на доводите по т. V от мотивите на заповедта излага фактите по установяване на твърдяния значителен дял от подадените заявления до пенсионноосигурителното дружество за участие и сочи, че те установяват масовостта на подаването на заявления без знанието на лицата. Сочи, че тази дейност не би могла да се извършва без знанието на дружеството, тъй като именно то набира и обучава своите осигурителни посредници.

Довода на жалбоподателя за общия характер на дадените от регулатора предписания счита за неоснователен, първо, защото ако характера на предписанията е неясен на изпълнителния директор, който е подал жалбата, това е ирелевантно, тъй като не той, а общото събрание на акционерите трябва да определи мерките. И второ, заместник-председателят на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Осигурителен надзор", не следва да дава конкретизирани указания, тъй като това би обезсмислило функциите на общото събрание на акционерите.

Сочи, че с проведеното на 15.08.2014 г. общо събрание на акционерите и предприетите определени стъпки за изпълнение на Заповед № 565-ПОД дружеството признава нуждата от промени. Моли съда да остави в сила обжалваната заповед. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Кирил Слабов и юрисконсулт Слави Налбантов.

II. По допустимостта на жалбата:

Върховният административен съд, с определение № 10640 от 8.08.2014 г., постановено по настоящото дело, се произнесе по допустимостта на жалбата.

III. Фактите по делото:

За да се произнесе по същество Върховният административен съд установи следното:

1. "Пенсионно-осигурително дружество - Бъдеще" АД е пенсионноосигурително дружество, лицензирано по реда на Кодекса за социално осигуряване, което има за предмет на дейност допълнително пенсионно осигуряване. Дружеството управлява три пенсионноосигурителни фонда - Универсален пенсионноосигурителен фонд - Бъдеще (УПФ-Бъдеще), Професионален пенсионноосигурителен фонд - Бъдеще (ПОФ-Бъдеще) и Доброволен пенсионноосигурителен фонд - Бъдеще (ДПФ-Бъдеще).

2. На 18.06.2014 г. заместник-председателят на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Осигурителен надзор", издал, на основание чл. 344, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 345, ал. 1 КСО и чл. 17, ал. 1, т. 12 ЗКФН, заповед № 565-ПОД. С нея на ПОД-Бъдеще наложил принудителна административна мярка:

т. 1. В срок до шестдесет дни от получаване на заповедта да проведе извънредно общо събрание на акционерите на дружеството, на което да се вземат решения за:

1.1. Приемане на план, в който да се предвидят конкретни мерки за преодоляване на посочените в мотивите негативни тенденции в дейността на дружеството и управляваните от него пенсионни фондове, и процедурите, които ще се прилагат при изпълнението им.

1.2. Приемане на програма за добро корпоративно управление в съответствие с общоприетите стандарти, съдържащи работещи механизми за ефективен контрол върху дейността на съвета на директорите.

1.3. Преглед и актуализация на съществуващите системи за вътрешен контрол.

1.4. Актуализиране на политиката и процедурите, свързани с инвестирането на средствата на управляваните пенсионни фондове.

1.5. Приемане на процедури за наблюдение, измерване и управление на концентрационния риск.

1.6. Преглед на устройствения акт на дружеството и други относими вътрешни документи и актуализирането им.

т. 2. 3. 4. В съответно определения срок да представи в Комисията за финансов надзор приетите по предходните точки документи.

3. Мотивите на органа са следните:

3.1. На 9.03.2012 г. заместник председателят на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Осигурителен надзор", издал на Андрей Илиев Шотов - изпълнителен чл. на съвета на директорите на ПОД-Бъдеще и представляващ дружеството, наказателно постановление № Р-10-129, за извършено нарушение на чл. 177, ал. 5 КСО - наредил със средства на УПФ-Бъдеще да бъдат придобити и прехвърлени ценни книжа чрез кръстосани сделки на регулиран пазар на ценни книжа на "Българска фондова борса - София" АД. Наказателното постановление влязло в сила на 22.03.2012 г.

3.2. На 31.05.2012 г. заместник председателят на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Осигурителен надзор", издал на Андрей Илиев Шотов - изпълнителен чл. на съвета на директорите на ПОД-Бъдеще десет наказателни постановления - № Р-10-240, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 247, 248, 249, за извършено нарушение - допущане в качеството си на изпълнителен чл. на съвета на директорите и представляващ дружеството същото да състави годишните финансови отчети към 31.12.2010 г. и месечните финансови отчети за периода 1.01.2011 г. - 30.09.2011 г. в нарушение на чл. 4, ал. 1, т. 1 от Закона за счетоводството (ЗСч.) и § 15 от Международен счетоводен стандарт 1 (МСС 1) във вр. с чл. 185, ал. 1 КСО като не са начислени основни разходи - за наем и финансово-консултантско обслужване. Наказателните постановления са влезли в сила на 12.06.2012 г.

3.3. На 12.06.2012 г. заместник председателят на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Осигурителен надзор", издал на Андрей Илиев Шотов и на Калин Орлинов Костов - представляващи ПОД-Бъдеще три наказателни постановления - № Р-10-299, 300 и 301, за извършено нарушение на чл. 177, ал. 5 КСО - наредили със средства на фондовете да бъдат прехвърлени ценни книжа чрез кръстосани сделки на регулиран пазар на ценни книжа на "Българска фондова борса - София" АД и Шотов не уведомил Комисията за финансов надзор за сключен договор с осигурителен посредник. Наказателните постановления влезли в сила на 29.06.2012 г. и на 30.06.2012 г.

3.4. На 11.09.2012 г. заместник председателят на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Осигурителен надзор", издал на ПОД-Бъдеще две наказателни постановления - № Р-10-549 и 550, за извършено нарушение на чл. 177, ал. 1, т. 2 КСО - инвестиране на средства на УПБ-Бъдеще в корпоративни облигации на свързано лице. Наказателно постановление № Р-10-549 не е влязло в сила, а наказателно постановление № Р-10-550 влязло в сила на 18.10.2013 г.

3.5. На 19.02.2013 г. заместник председателят на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Осигурителен надзор", издал на ПОД-Бъдеще и на Андрей Илиев Шотов, в качеството му на представляващ дружеството, осем наказателни постановления - № Р-10-78, 79, 80, 81, 82, 83, 84 и 85, за извършена последваща оценка на инвестиционен имот в нарушение на чл. 10, ал. 1 и чл. 17, ал. 5 от Наредба № 9 от 19.11.2003 г. за начина и реда за оценка на активите и пасивите на фондовете за допълнително пенсионно осигуряване и на пенсионноосигурителното дружество, на стойността на нетните активи на фонда, за изчисляване и обявяване на стойността на един дял и за изискванията към воденето на индивидуалните партиди (Наредба № 9). Наказателните постановления не са влезли в сила.

3.6. На 22.07.2013 г. и на 19.11.2013 г. заместник председателят на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Осигурителен надзор", издал на ПОД-Бъдеще и на Андрей Илиев Шотов, в качеството му на представляващ дружеството, наказателни постановления № Р-10-330, 713 и 714 за извършено нарушение на чл. 126 КСО - дружеството не положило грижата на добър стопанин и не предприело действия в интерес на осигурените лица като позволило ползването на негов имот без дължимата наемна цена да бъде плащана в срок и без да начислява лихви върху неплатените вноски. Наказателното постановление не е влязло в сила.

3.7. На 16.09.2013 г. заместник председателят на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Осигурителен надзор", издал на Андрей Илиев Шотов, в качеството му на представляващ дружеството, наказателно постановление № Р-10-475 за извършено нарушение на чл. 9 от Наредба № 12 от 10.12.2003 г. за начина и реда за определяне на минималната доходност при управление на активите на фондовете за допълнително задължително пенсионно осигуряване, за покриване на разликата до минималната доходност и за формиране и използване на резервите за гарантиране на минималната доходност (Наредба № 12). Наказателното постановление не е влязло в сила.

3.8. На 17.09.2013 г. и на 19.11.2013 г. заместник председателят на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Осигурителен надзор", издал на ПОД-Бъдеще и на Андрей Илиев Шотов, в качеството му на представляващ дружеството, наказателни постановления № Р-10-477, 478, 715 и 716 за нарушение на чл. 179 КСО - извършване на репо сделки в нарушение на Практиката по третирането на репо сделките и обратните репо сделки с безналични ценни книжа, регистрирани в Централния депозитар на Комисията за финансов надзор. Наказателните постановления не са влезли в сила.

3.9. На 28.11.2013 г. заместник председателят на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Осигурителен надзор", издал на ПОД-Бъдеще, на Андрей Илиев Шотов и на Калин Орлинов Костов, в качеството им на представляващи дружеството, наказателни постановления № Р-10-752, 753, 754, 755, 756, 757, 758 и 759, за нарушение на чл. 126 и чл. 209, ал. 3 КСО - неположена грижа на добър търговец по отношение на притежавани акции на "Пангеа" АД, инвестиция, която с оглед на финансовото състояние на дружеството е в разрез с принципите на ликвидност и доходност; нарушение на чл. 121г, ал. 2 КСО; нарушение на чл. 178, ал. 1 във вр. § 1, ал. 2, т. 3, б. "б" и "д" и т. 4, б. "в" КСО - инвестиране във финансови инструменти, издадени от един емитент над допустимото; нарушение на чл. 6, ал. 2, т. 1 Наредба № 3 от 24.09.2003 г. за промяна на участие и за прехвърляне на натрупаните средства на осигурено лице от един фонд за допълнително пенсионно осигуряване в друг съответен фонд, управляван от друго пенсионноосигурително дружество (Наредба № 3). Наказателните постановления не са влезли в сила.

3.10. На 17.02.2014 г. и на 17.03.2014 г. заместник председателят на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Осигурителен надзор", издал на ПОД-Бъдеще и на Андрей Илиев Шотов, в качеството му на представляващ дружеството, наказателни постановления № Р-10-183, 279, 280 и 281, за нарушение на чл. 178, ал. 1 КСО - инвестиране във финансови инструменти, издадени от един емитент над допустимото; чл. 179 КСО - прикрито предоставяне на заем със средства на УПФ-Бъдеще; чл. 186а, ал. 1 КСО - непредставяне на справка за инвестициите на пенсионния резерв. Наказателните постановления не са влезли в сила.

3.11. На 17.02.2014 г. и на 17.03.2014 г. заместник председателят на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Осигурителен надзор", издал на ПОД-Бъдеще и на Андрей Илиев Шотов, в качеството му на представляващ дружеството, наказателни постановления № Р-10-183, 279, 280 и 281 за нарушение на чл. 178, ал. 1 КСО - инвестиране във финансови инструменти, издадени от един емитент над допустимото; чл. 179 КСО - прикрито предоставяне на заем със средства на УПФ-Бъдеще; чл. 186а, ал. 1 КСО - непредставяне на справка за инвестициите на пенсионния резерв. Наказателните постановления не са влезли в сила.

3.12. На 23.05.2014 г. заместник председателят на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Осигурителен надзор", издал на ПОД-Бъдеще и на Андрей Илиев Шотов, в качеството му на представляващ дружеството, наказателни постановления № Р-10-546, 547, 548, 549, 550, 551, 552, 553, 554, 555, 556, 557, 558 и 559 за нарушение на чл. 178, ал. 1 КСО - инвестиране във финансови инструменти, издадени от един емитент над допустимото; чл. 126 КСО - продажба на корпоративни облигации на "Ален мак" АД, "Бросс Холдинг" АД на цена, която представлява 2% от стойността на вземането, на "Балканстрой" АД на цена, която представлява 16, 26% от стойността на корпоративните облигации, на "Балканкар - Заря" АД на цена, която представлява 17, 13% от стойността на корпоративните облигации, в резултат на което е реализирана загуба. Наказателните постановления не са влезли в сила.

а) решението за продажба на горните облигации, в т. ч. цените, по които да се сключат сделките, е взето единодушно от членовете на съвета на директорите;

б) сделките са сключени на цени, значително по-ниски от тези, по които посочените активи са оценявани от дружеството преди тяхната продажба; резултатът от сделките е загуба в размер на 2 121 хил. лв. общо за трите фонда;

в) сделките са с облигации, които са преструктурирани, вследствие на взети решения на проведени общи събрания на облигационерите, но липсва публично оповестена информация, която да обоснове драстичната обезценка на активите и отчитане на загуба спрямо оценката от деня, предхождащ датата на сделките;

г) намалението на финансовите активи на фондовете, управлявани от ПОД-Бъдеще за периода 26.02.2014 г. - 4.03.2014 г. е 2 058 хил. лв. или 1, 54% като горните сделки оказват най-съществено влияние; по вид фонд намалението и съответно намалението на един дял е:

за УПФ-Бъдеще - 1 481 хил. лв. или 1, 22%; -1, 23%;

за ППФ Бъдеще - 290 хил. лв. или 3, 37%; - 3, 18%;

за ДПФ-Бъдеще - 288 хил. лв. или 7, 15 %; - 7, 01%;

3.15. За периода 1.01.2012 г. - 31.05.2014 г. е налице увеличение на броя на извършваните от дружеството нарушения, в т. ч. нарушения на чл. 126 и 209, ал. 3 КСО.

3.16. За периода 1.01.2012 г. - 31.05.2014 г. са дадени 71 препоръки за подобряване на дейността на дружеството като при проверка на изпълнението им е установено около 50% неизпълнение, а друга част са изпълнени формално, поради което не е налице качествена промяна на организацията и начина на осъществяване на дейността от страна на дружеството. Във връзка с дейността по инвестиране на средствата на фондовете за допълнително пенсионно осигуряване и управлението на рисковете, свързани с инвестициите, е констатирано:

а) липса на ясна визия по отношение на инвестиционните цели при управление на активите на фондовете;

б) формално изпълнение на функциите на консултативните органи към съвета на директорите;

в) недостатъчна прозрачност на мотивите и целите при вземане на решения за инвестиране на средства на фондовете във финансови и нефинансови активи;

г) пропуски в дейността по наблюдение, измерване и управление на риска;

д) силна концентрация на инвестиции във финансови инструменти, издадени от няколко емитента и свързани с тях лица по отношение на собствеността или на управлението;

е) в отделни случаи експозицията към някои емитенти надвишава разумните и нормативно определени нива, което води до риск от концентрация, оказващ съществено влияние върху стабилността, ликвидността и доходността на фондовете;

3.17. Значителен е делът на подадените до дружеството заявления за участие във връзка с първоначален избор на фонд за допълнително задължително пенсионно осигуряване от името на лица, които твърдят, че не са подали и подписали заявление - налице е неспазване на принципа на доброволност при избора на фонд за допълнително пенсионно осигуряване.

4. На 3.07.2014 г. ПОД-Бъдеще оспорил Заповед № 565-ПОД:

а) по съдебен ред - по постъпилата в съда на 9.07.2014 г. чрез административния орган жалба на дружеството, вх. № РГ-12-09-32, било образувано настоящото административно дело;

б) по административен ред - на 6.08.2014 г., с Решение № 732-ПОД, председателят на Комисията за финансов надзор, отхвърлил жалбата на ПОД-Бъдеще, вх. № РГ-12-09-32.

5. В хода на съдебното производство ПОД-Бъдеще представи:

5.1. Констативни протоколи № Р-04-259 от 15.12.2011 г.; № Р-04-249 от 12.12.2012 г.; № Р-04-168 от 24.06.2013 г.; № Р-04-337 от 18.10.2013 г. за извършени проверки на дружеството и справки за предприетите мерки и извършени действия в тяхно изпълнение;

5.2. Протокол от общото събрание на акционерите, проведено на 15.08.2014 г. и приетите на него: план с конкретни мерки и процедури по изпълнението им в областта на инвестициите на средства на трите пенсионни фонда, управлявани от ПОД-Бъдеще, засилване на вътрешния контрол за спазване на принципа на доброволността; програма за добро корпоративно управление; правила за организацията и дейността на службата за вътрешен контрол на ПОД-Бъдеще; правила за процедурите за наблюдение, измерване и управление на риска, свързан с инвестициите на фондовете за допълнително пенсионно осигуряване; вътрешни правила за дейността на комитета по инвестиции в ПОД-Бъдеще; вътрешни правила и процедури за разглеждане на жалби; вътрешни правила за регламентиране на дейността на служителите на ПОД-Бъдеще по привличане, обучение и контрол на осигурителни посредници и работата им с тях.

5.3. Протокол от общото събрание на акционерите, проведено на 18.08.2014 г. и приетите на него вътрешни правила за дейността по управление на риска.

5.4. Счетоводна справка - сравнителна таблица на основните финансови показатели на ПОД-Бъдеще към 31.12.2011 г. - 30.06.2014 г.

5.5. Протокол от заседание на съвета на директорите от 14.08.2014 г., на което е взето решение за освобождаване на Андрей Илиев Шатов като изпълнителен чл. на съвета на директорите.

5.6. Протокол от заседание на съвета на директорите от 15.08.2014 г., на което е взето решение за избор на Илонка Чернас като изпълнителен чл. на съвета на директорите.

5.7. Доказателства за вписване в търговския регистър на промяната на 27.08.2014 г.

5.8. Писмо от ПОД-Бъдеще до Комисията за финансов надзор, вх. № РГ-12-09-46 от 12.08.2014 г.

6. В хода на съдебното производство ответникът представи писмо от Службата за финансов надзор на Румъния относно цената на продажба на акциите на "Бросс Холдинг" АД и на "Ален мак" АД на деня, следващ деня на продажба от ПОД-Бъдеще.

IV. По съществото на спора:

Съдът, след като обсъди твърденията и доводите на страните, събраните по делото доказателства и извърши служебно, на основание чл. 168, ал. 1 във в с чл. 146 АПК, проверка на оспорената заповед № 565-ПОД приема от правна страна следното:

Страните не спорят по фактите. Спорът е по правото. Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, предвид разпоредбата на чл. 17, ал. 1, т. 12 ЗКФН. "Пенсионноосигурително дружество - Бъдеще" АД е лицензирано ПОД, чиято дейност се регулира от Закона за Комисията за финансов надзор, Кодекса за социално осигуряване и издадените подзаконови нормативни актове по прилагането им. Комисията осъществява финансовия надзор върху дейността на дружествата за допълнително социално осигуряване и на управляваните от тях фондове съгласно КСО, по изричното разписание на чл. 1, ал. 2, т. 3 ЗКФН.

Едно от законоворегламентираните правомощия на заместник-председателя на КФН, ръководещ направление "Осигурителен надзор" е самостоятелно да прилага принудителни административни мерки, лимитативно изброени в чл. 344, ал. 1 от Кодекса за социално осигуряване. Съгласно т. 1 от цитираната разпоредба, за предотвратяване и преустановяване на нарушения на част втора и част втора "а" на този кодекс и на актовете по прилагането му, за предотвратяване и отстраняване на вредните последици от тях, както и когато се възпрепятства упражняването на контролна дейност, представят се неверни и заблуждаващи данни или са застрашени интересите на осигурените лица или на пенсионерите, заместник-председателят на комисията може да дава задължителни предписания за предприемане на конкретни мерки в определен от него срок.

Оспореният административен акт е мотивиран с констатациите на органа, че в периода 2012 г. - 2014 г., при извършени многобройни проверки на "ПОД - Бъдеще" АД са установени практики на дружеството, които не съответстват с принципите за управление с грижата на добър търговец, пропуски и слабости в различни области от оперативната дейност, формално изпълнение на функциите на консултативните органи на СД, недостатъчна прозрачност на мотивите и целите при вземане на решения за инвестиране на средства на фонда за допълнително пенсионно осигуряване, пропуски в дейността по управление и измерване на риска, силна концентрация на инвестиции във финансови инструменти. При проверките са изготвяни констативни протоколи, въз основа на които са издавани препоръки от органа за отстраняване на установени пропуски в дейността на фонда.

От изброените в мотивите на акта наказателни постановления е видно, че с тях са налагани административни наказания за нарушения по чл. 177, ал. 5 КСО; чл. 177, ал. 1, т. 2 КСО, чл. 185, ал. 1 КСО, чл. 126 КСО, чл. 178, ал. 1 КСО, Наредба № 9 и Наредба № 12. С оглед предмета на настоящото производство е ирелевантно обстоятелството дали тези правораздавателни актове са влезли в сила, тъй като прилагането на ПАМ не прегражда пътя за налагане на административно-наказателна отговорност. За прилагане на ПАМ е необходимо да се установи, че има констатирани пропуски във финансовата и организационната дейност на фонда, които биха засегнали неговата стабилност и управление, с което се застрашават правата на осигурените лица.

С оспорения административен акт е предписан срок на дружеството, в който да проведе извънредно общо събрание на акционерите, на което да се вземат решения, описани в шест пункта, с цел преустановяване на констатирани порочни практики и предотвратяване в бъдеще на пропуски и негативни тенденции в дейността му; за осигуряване на по-високи стандарти при осъществяване на специфичната дейност на ПОФ и с цел защита правата на осигурените лица. Съдът счита, че така предписаните мерки са общи и, предвид изложените във фактическата част на акта констатации, не постигат целта, за която са приложени. Конкретните задължителни предписания представляват типизирани клаузи, които са насочени общо към намаляване риска от недобро управление на средствата на осигурените лица. ПОД е задължено да изпълни мерки, при които липсва ясна и недвусмислена формулировка, те не съдържат конкретни предписания. Действително, в качеството си на надзорен орган, ответникът се стреми на преустанови и да избегне в бъдеще допускането на констатирани пропуски и нарушения, но за постигане ефективността на приложената мярка, тя трябва да е изпълнена с точно и конкретно съдържание. Противното би означавало, че във всеки бъдещ момент, при осъществяване на правомощията си по общия текущ финансов надзор, органът може да приема, че предприетите действия от страна на дружеството са недостатъчни и неефективни, макар и в изпълнение на приложената ПАМ. Това създава правна несигурност за адресата на акта, който - при предприемане действия по изпълнение на заповедта, не може да бъде сигурен в тяхното точно изпълнение.

Мярката е мотивирана с цел ликвидирането на всяко нарушаване разпоредбите на КСО, на подзаконовите актове по прилагането му, на актове на комисията или на заместник-председателя, на програмата за дейността на пенсионноосигурителното дружество и застрашаване интересите на осигурените лица. Но за постигането й задължителните предписания следва да бъдат ясни и конкретни. Предприемането на действия по изпълнението на така приложените ПАМ от жалбоподателя създава непосредствен риск за дружеството да изпадне в положение на неизправност в бъдеще.

Между страните не е спорно, че дружеството е допуснало многобройни нарушения при осъществяване на дейността си по чл. 121, ал. 2 КСО. Предвид специфичността на регулирания пазар, на Комисията за финансов надзор са предоставени изключителни правомощия в изпълнение на заложените в чл. 11 ЗКФН цели - защита на интересите на инвеститорите, застрахованите и осигурените лица; осигуряване на стабилност, прозрачност и доверие на финансовите пазари, включително чрез правила и системи за управление на рисковете на тези пазари; осигуряване на адекватна и стабилна инфраструктура на финансовите пазари. Прилагането на принудителните административни мерки по чл. 344 от КСО са едно от правомощията на органа за постигане на тези цели. Това означава, че при осъществяването му органът следва да съобразява вида и характера на мярката с конкретната цел, за която я прилага.

С оспорената заповед административният орган е формулирал само общи изисквания с цел преустановяване на допуснати нарушения и премахване на вредните последици от тях. Но предприетите действия не са конкретни, макар и формулирани - несъмнено, като законово определени задължения.

Принудителната административна мярка е действие на органа по прилагане диспозицията на правната норма, което е действие по административна принуда. Затова органът следва да възложи на адресата конкретна система от мерки, което с оспорения административен акт, според съда, не е сторено. Вменените задължения за приемане на план за преодоляване на описаните в констативната част на заповедта негативни тенденции; приемане на програма за добро корпоративно управление, преглед и актуализация на системите за вътрешен контрол; актуализиране на политиките и процедурите, свързани с инвестирането на средства на управляваните пенсионни фондове, приемане на процедури за наблюдение, измерване и управление на концентрационния риск действително са дейности, които гарантират доброто управление на дружеството, осъществяващо икономическа дейност по набиране, финансово управление и целево разходване на активите на фонда, придобити въз основа на направени вноски от осигурителите, и доход от управление на активи. Но приложеното задължително предписание на ПОД, като посочва нарушенията, трябва да заповядва изпълнението на ясни и точни мерки за тяхното отстраняване. В противен случай, както бе изложено по-горе, за адресата на ПАМ се създава една правна несигурност, която би могла да доведе и до административна санкция по чл. 352 от Кодекса за социално осигуряване.

По изложените съображения съдът счита, че оспорената заповед е незаконосъобразна, като издадена в противоречие с материалноправните норми и целта на закона, поради което подлежи на отмяна.

С оглед на изхода от спора, направено от жалбоподателя искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Комисията за финансов надзор, юридическото лице, в чиято структура се намира органът-ответник, да заплати на ПОД - Бъдеще направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 50, 00 лв. държавна такса. Жалбоподателят е бил надлежно представляван от адвокат и юрисконсулт. Доказателства за направени разноски за процесуалното представителство от адвокат не са представени. С оглед на тълкувателно решение № 3 от 13.05.2009 г. на Върховния административен съд съдът следва да присъди на жалбоподателя разноски по делото представляващи юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на 300, 00 лв. на основание чл. 8, ал. 2 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд