Решение № 9163 от 26.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 420/2012 г.

Решение № 9163 от 26.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 420/2012 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Резон" ООД гр. София, подадена чрез процесуалния представител на дружеството адв. Петко Кънчев от САК, против Решение № 5000 от 08.11.2011 г., постановено по адм. дело № 4669/2011 г. по описа на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Заповед 341/02.05.2011 г. на Председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП). Твърди се, че обжалваното решение е неправилно, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Навеждат се доводи за противоречие на процесното решение с Директива 2005/29/ЕО. Иска се отмяната му и постановяване на друго, с което оспорената заповед бъде отменена. С допълнителна молба, жалбоподателят е поискал от съда да отправи преюдициално запитване към СЕС като е формулирал следните въпроси: 1.В какъв смисъл следва да се тълкува чл. 7, т. 3 от Директива 2005/29/ЕО и по конкретно израза"Когато средствата за комуникация при осъществяване на търговска практика налагат ограничения в пространството или времето". Следва ли да се приеме, че търговската практика е осъществена с ограничения във времето и пространството, когато комуникацията се осъществява чрез интернет?; 2. В какъв смисъл следва да се тълкува чл. 7, т. 3 от Директивата и по конкретно израза in fine дали има пропусната информация. Предвид на използваното средство за комуникация с оглед характеристиките на предлагания продукт, кога може да се приеме, че във всички случаи, степента на прецизност на описанието на продукта не е достатъчно и е в състояние да увреди "средния потребител". Изразът пропусната информация следва ли да включва и формите несвоевременно актуализиране на информацията от носителя?; 3. В какъв смисъл следва да тълкува ал. 6 изр. второ от Преамбюла на Директивата, където се въвежда принципа на пропорционалността "Следвайки принципа на пропорционалността, тази директива защитава потребителите от последиците на такива нелоялни търговски практики, които са съществени, но отчита, че в някои случаи въздействието върху потребителите може да бъде и незначително". Ответникът по касационната жалба - Комисия за защита на потребителите, редовно призован, не се представлява и не взема становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. По искането за преюдициално запитване до съда на Европейския съюз: Касационната инстанция намира, че не са налице предпоставките по чл. 234, б. "б" и § 2 на чл. 234 от ДЕО във връзка с чл. 269, ал. 1 и ал. 3 от ГПК за отправяне на преюдициално запитване за тълкуване на разпоредби на общностното право, които да са от значение за правилното решение по делото в настоящия казус по следните съображения: Съгласно чл. 628 ГПК, когато тълкуването на разпоредба от правото на Европейския съюз или тълкуването и валидността на акт на органите на Европейския съюз е от значение за правилното решаване на делото, българският съд прави запитване до Съда на Европейските общности (от 1.12.2009 г. Съда на Европейския съюз). При всички случаи е необходимо коректно посочване на приложимата общностна норма и съответните разпоредби от националния закон. В съответствие с разпоредбите на ДЕО преценката дали поставеният въпрос е от значение за делото и е свързан с общностното право е в правомощието на националния съд и в случая формалното поставяне на искането от защитата на касатора не обуславя наличие на изискванията по чл. 628 - чл. 629 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК за допускане на преюдициално запитване. Съгласно решение по дело № С-283/1981 г. Cilfit, третата алинея на чл. 177 от Договора за ЕИО трябва да бъде тълкувана като означаваща, че съд или трибунал, срещу чиито решения няма съдебно средство за защита по вътрешното право, е задължен, когато пред него бъде повдигнат въпрос относно правото на Общността, да спази задължението си да постави въпроса пред Съда на Европейската общност, освен ако е установил, че този въпрос е ирелевантен или, че съответната разпоредба на Общността е била вече тълкувана от Съда или че надлежното приложение на правото на Общността е толкова очевидно, че не оставя място за каквото и да е основателно съмнение. Наличието на такава възможност трябва да бъде преценено в светлината на специфичните характеристики на правото на Общността, които създават особени трудности за тяхното тълкуване и риска от отклонения в съдебните решения в Общността. Според СЕС надлежното приложение на правото на Общността може да бъде толкова очевидно, че да не остави никакво съмнение по отношение на начина, по който повдигнатия въпрос следва да бъде разрешен. Преди да стигне до извода, че случаят е такъв, вътрешният съд или трибунал трябва да бъде убеден, че въпросът е еднакво очевиден за вътрешните съдилища на другите държави-членки и за Съда на Европейската общност. Само ако тези условия са удовлетворени, вътрешният съд или трибунал може да се въздържи от отнасяне на въпроса до Съда на Европейската общност и да поеме отговорността за неговото решаване. Пак във същото решение е посочено, че връзката между втората и третата алинея на чл. 177 следва, че посочените в третата алинея съдилища или трибунали имат същите правомощия, както всеки друг вътрешен съд или трибунал, да определят дали е необходимо решение по въпрос относно правото на Общността, за да им даде възможност да се произнесат с решение. Съответно, тези съдилища или трибунали не са задължени да отнесат до Съда на Европейската общност въпрос относно тълкуването на правото на Общността, повдигнат пред тях, ако такъв въпрос е ирелевантен, т. е. ако отговорът на такъв въпрос, независимо от това какъв би бил той, не би могъл по никакъв начин да се отрази на изхода на делото. Настоящата инстанция намира, че поставените в искането за преюдициално запитване въпроси са формулирани по начин, че отговорите на тези въпроси биха били ирелевантни за конкретния казус, т. е. не биха имали значение за правилното решаване на настоящия правен спор. От друга страна разпоредбата на чл. 7, т. 3 от Директивата, чието тълкуване се иска е транспонирана коректно в разпоредбата на чл. 68е, ал. 3 на Закона за защита на потребителите, както междувпрочем е посочил и жалбоподателят в своята касационна жалба. Следва да бъде отчетено, че нормата на чл. 7, т. 3 от Директивата, респективно на чл. 68е, ал. 3 от Закона, както и тази на ал. 6 от преамбюла на същата директива са толкова ясно формулирани, че тяхното тълкуване е еднопосочно и толкова очевидно, че не оставя място за каквото и да е основателно съмнение. Т. е. в настоящия случай не са налице предпоставките предвидени в разпоредбата на чл. 234, б. "б" и § 2 на чл. 234 от ДЕО във връзка с чл. 269, ал. 1 и ал. 3 от ГПК за отправяне на преюдициално запитване за тълкуване на разпоредби на общностното право. С оглед на което искането следва да се остави без уважение. По касационната жалба: Върховният административен съд като прецени събраните по делото писмени доказателства, обсъди становищата на страните, намира жалбата за подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна, с оглед на което е процесуално ДОПУСТИМА. Разгледана по същество е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения. С решението по цитираното дело Административен съд София-град е отхвърлил жалбата на "Резон" ООД София срещу Заповед № 341/02.05.2011 г. на Председателя на Комисия за защита на потребителите, с която на дружеството е забранено да използва заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68, ал. 1 предл. 1 от Закона за защита на потребителите /ЗЗП/, тъй като информацията на страницата http:/www.imot.bg за актуалността на обявите не се проверява и е невярна. За да постанови този резултат първоинстанционният съд е приел, че обжалваната заповед е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма, като съдържа изискуемите съгласно чл. 59, ал. 2 АПК реквизити. Приел е, че в заповедта точно е описано какво представлява нелоялната търговска практика - информацията от интернет страницата, публикувана от дружеството е невярна, тъй като не се проверява актуалността и верността на обявите, което подвежда потребителите. Според съда не се установяват съществени процесуални нарушения в административното производство. При издаване на акта, административният орган е изпълнил задълженията си по чл. 34, ал. 3, чл. 35, чл. 36 АПК. Заповедта е издадена след съответно решение на КЗП, в съответствие с изискването на чл. 68л, ал. 1 ЗЗП. Изводите си решаващият орган е направил въз основа на констативни протоколи, съставен от длъжностно лице при осъществяване на правомощията му по чл. 165, ал. 3, т. 2 и чл. 193 ЗЗП. Така съставеният протокол представлява официален удостоверителен документ по смисъла на чл. 179 ГПК. Съдът е приел, че констатациите в съставените протоколи не са оборени. Съпоставката между констативната част на експертизата и протоколите, които са послужили и за база за фактическите мотиви на заповедта, показва, че те не се разминават. Съдът е счел че няма спор, че "Резон" ООД не извършва проверка на верността или актуалността на публикуваните обяви и това се признава от самото дружество в административното производство. Факт е, че към момента на издаване на заповедта поддържаният от жалбоподателя сайт предоставя информация за полуактивни обяви, публикувани от агенции, които съдържат само частична информация. Потребител, който желае да се запознае с пълните данни от тези обяви, трябва да изпрати платено кратко текстово съобщение за пълен достъп. Обявата обаче може вече да не е актуална, което важи и за активните обяви, видими безплатно от потребителите - частни лица. Според съда полуактивната обява е такава обява, която обикновено вече доста е престояла в сайта има голяма вероятност обявата да не е актуална след дългия престой в сайта. От общите условия на сайта обаче тези подробности не стават ясни за средния потребител. В сайта не е посочено, че поддържащото сайта дружество не носи отговорност за актуалността на обявите. Според съда жалбоподателят е търговец по смисъла на Закона за защита на потребителите, който чрез поддържания от него интернет сайт предоставя услуга под формата на информация за състоянието на пазара на недвижими имоти, включително относно конкретни оферти за сключване на сделки. Съдът е приел, че заплащайки цената на кратко текстово съобщение за пълен достъп до информацията в сайта, средният потребител предполага, че информацията, която ще получи, е актуална. На него не му е известно разграничението на обявите на активни, полуактивни и блокирани, тъй като тази информация не е посочена в общите условия. При положение, че сайтът предлага безплатни и платени услуги, логично е средният потребител да допусне, че заплащайки, ще получи услуга с по-добро качество, а в случая повече и по-актуална информация, в сравнение с безплатната услуга. Касае се за търговска практика - предоставяне срещу заплащане на потребителите пълен достъп до информация, чиято актуалност не само че не е гарантирана, но и е много вероятно да е невярна. По този начин жалбоподателят действително е приложил нелоялна търговска практика по смисъла на цитираните разпоредби на ЗЗП. Касае се за практика, която заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител, така че той да вземе търговско решение, което иначе не би взел - както очевидно е станало в случая, дал повод за започване на административното производство. Крайният извод на съда е, че обжалваният административен акт е законосъобразен - издаден от компетентен орган, в рамките на предоставените му правомощия, в предписаната от закона форма, в съответствие с материално-правните разпоредби и административнопроизводствените правила. Върховният административен съд, състав на седмо отделение намира, че при установените по делото релевантни факти, изводите на първоинстанционния съд са правилни. Първоинстанционният съд е направил обосновани изводи, след преценка на доказателствата по делото, относими към предмета на спора, за което е изложил подробни мотиви, които се споделят от настоящата инстанция. При точно прилагане на материалния закон и обосновано Административен съд София-град е приел, че практиката на жалбоподателя е заблуждаваща. По делото няма спор за факти. Спорният въпрос е дали така установените факти попадат в хипотезата на нормата на чл. 68д ЗЗП, съгласно която търговска практика е заблуждаваща, когато съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща или когато по някакъв начин, включително чрез цялостното й представяне, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител, дори и ако представената информация е фактически точна относно някое от обстоятелствата, посочени в ал. 2, и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което той не би взел без използването на търговската практика. Обстоятелствата по ал. 1 включват информация за: 1. съществуването или естеството на стоката или услугата; 2. основните характеристики на стоката или услугата като: наличност, преимущества, рисковете, които тя съдържа, изработка, състав, допълнителни части към стоката или услугата, извънгаранционно обслужване, разглеждане на жалби на потребителите, начин и дата на производство или на представяне на стоката или услугата, доставка, годност за употреба, използването й, количество, спецификация, географски или търговски произход, резултатите, които могат да се очакват от нейната употреба, или резултатите и съществените характеристики от извършените изпитвания или проверки на стоката или услугата; 3. обхват на задълженията на търговеца, мотивите за използване на търговската практика и естеството на процеса на продажба, както и всяко твърдение или символ, които дават основание да се смята, че търговецът или стоката и услугата са обект на спонсорство или на друга форма на пряка или непряка подкрепа; 4. цената или начина на нейното изчисляване, или съществуването на специфично предимство по отношение на цената; 5. необходимостта от предоставяне на допълнителна услуга, резервна част, от замяна или ремонт на стоката; 6. вида, статуса и правата на търговеца или на неговия представител като: трите имена, номера на документ за самоличност и постоянния адрес на физическите лица и наименованието, единния идентификационен код, адреса на управление и правно-организационната форма на юридическите лица, неговото имущество, квалификация, разрешение за извършване на дейност, членство в професионални организации или друг вид обвързаност, неговите права на индустриална, търговска и интелектуална собственост или получените награди и отличия; 7. правата на потребителя, включително правото му да замени стоката, да развали договора, да му бъде възстановена заплатената от него сума на основание чл. 112 - 115 или рисковете, на които потребителят може да бъде изложен. Съгласно разпоредбата на § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП "Търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. А според т. 2 на същия § 13 "Търговец" е всяко физическо или юридическо лице, което продава или предлага за продажба стоки, предоставя услуги или сключва договор с потребител като част от своята търговска или професионална дейност в публичния или в частния сектор, както и всяко лице, което действа от негово име и за негова сметка. Безспорно касаторът е "търговец" по смисъла на цитираната по-горе дефиниция, тъй като предоставя услуги /предоставя определена информация на своя сайт/ срещу заплащане /изпращане на SMS на стойност 2.40 лева/ от страна на потребителите. Предоставянето на определена информация и въвеждането на изискване от страна на потребителите да изпращат SMS на стойност 2.40 лева, за да получат пълен достъп до определени обяви, със статут на оферти представлява "търговска практика" по смисъла на § 13, т. 23 ДР на ЗЗП. Именно тази търговска практика, използвана от "Резон" ООД е предмет на заповедта на председателя на КЗП. Въпросът е дали цитираната търговска практика е заблуждаваща по смисъла на чл. 68д ЗЗП. Ако отговорът на този въпрос е положителен, отговорността безспорно ще бъде за касатора- т. е. неговата практика следва на бъде забранена. Настоящата инстанция намира, че в конкретния случай са налице всички предпоставки, визирани в разпоредбата на чл. 68д ЗЗП, съгласно които търговската практика на "Резон" ООД може да бъде определена като "заблуждаваща". Публикуването на полуактивни обяви, със статут на оферти, за които е налице голяма вероятност да не са актуални или да са неверни, тъй като същите не се проверяват от собственика на сайта, както и въвеждането на изискването от страна на касатора за изпращане на платено съобщение с цена 2.40 лева /в полза на касатора/ от потребителите за получаване на пълен достъп до информацията на публикуваните обяви със статут на оферти, за които е налице голяма вероятност да не са актуални, представлява заблуждаваща търговска практика, тъй като липсата на информация относно неактуалността или недостоверността на публикуваните обяви, мотивира средния потребител да изпрати SMS с цена 2.40, за да получи пълен достъп до подобна обява. Т. е., ако потребителят разполагаше предварително с информация, че публикуваните обяви, които го интересуват, не са актуални или достоверни, или че собственикът на сайта не носи отговорност за тяхната актуалност или достоверност, вероятно същият не би взел търговско решение да изпрати платено съобщение с цел да получи пълен достъп. Т. е. наличието на информация относно актуалността или верността на публикуваните обяви, по отношение на които потребителят би проявил интерес, би го разколебало да плати 2.40 лева под формата на SMS, за да получи пълен достъп до евентуално неактуална информация. По делото е установено, че статута на обявата се променя от сайта. Ето защо правилен се явява изводът на първата инстанция, че прилаганата търговска практика е заблуждаваща. За да се избегне нелоялната търговска практика, прилагана от касатора, са възможни две хипотези. Първата е поддържащият сайта да проверява актуалността и верността на всяка една обява, която публикува и съответно да публикува само обяви за които може да гарантира че са верни и актуални. Втората възможност е да посочи на сайта си, достатъчно видно, че не може да гарантира актуалността или верността на публикуваните обяви, както и че той не носи отговорност за актуалността или верността на същите. При наличието на подобна информация потребителите сами ще могат да преценяват дали да изпратят SMS при положение че съществува вероятност интересуващата ги информация да не е актуална или вярна. Същите ще са надлежно информирани относно възможността и вероятността за неактуалност или невярност на публикуваните обяви. Като е стигнал до същия извод АССГ е постановил едно обосновано решение, в съответствие с материалния закон и при липса на допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Възраженията в касационната жалба, които преповтарят изцяло възраженията направени в първоначалната жалба са неоснователни. Съдът е обсъдил всички събрани в хода на съдебното производство доказателства поотделно и в тяхната съвкупност включително и назначената по делото и приета като доказателство комплексна съдебна експертиза, отговорил е на всички направени възражения и наведени от жалбоподателя доводи. Неоснователно е възражението, че заповедта е написана доста неясно - не са спазени граматическите и синтактичните правила при отразяването на фактическата обстановка и свързването и със съответната правна квалификация, както и че това е създало затруднения при анализа на текста на административния акт. Всички факти и обстоятелства в обжалваната заповед са изложени ясно, последователно и разбираемо, посочена е правилната правна квалификация - нормата на чл. 68д, ал. 1, пр. 1 ЗЗП. Не може да се приеме и довода на касатора, че търговското дружество "Поларис - С" ЕООД е било задължено да актуализира информацията, но не го е сторил. Липсват доказателства за наличие на такова задължение в тежест на горното дружество. Видно от заключението на вещото лице статуса на обявите може да се променя единствено от дружеството, което поддържа сайта - т. е от касатора. Правилно АССГ е счел, че възраженията за нарушения при издаването на АУАН и НП са ирелевантни за законосъобразността на обжалвания акт и не следва да се обсъждат. Неоснователно е и възражението, че "Резон" ООД не е бил уведомен за започване на административното производство. Видно от материалите по делото от него са изисквани становища именно във връзка с подадената в КЗП жалба и същото е представяло становища в КЗП преди издаването на обжалвания акт. Така също на дружеството са връчвани констативни протоколи във връзка с извършените по жалбата проверки, преди постановяването на заповедта. Не е налице и твърдяното нарушение на чл. 7, т. 3 от Директива 2005/29/ЕО, респ. чл. 68е, ал. 3 ЗЗП. В конкретния случай използваното средство за комуникация - интернет сайт, чрез което се прилага търговската практика, не налага ограничения във времето или пространството, т. е. в конкретния случай не може да намери приложение тази разпоредба, доколкото за интернет сайта не са налице никакви ограничения във времето- сайтът съществува за неограничен период от време, не са налице и ограничения в пространството - сайтът заема определено пространство, без каквито и да е ограничения в глобалната интернет мрежа, където е достъпен за всички потребители. Обстоятелството, че пълната информация относно публикуваните обяви се намира именно на същия сайт /но при ограничен достъп за всички потребители/ означава че непредставянето на цялата информация в случая не се дължи на ограничения на пространството, т. е. сайтът разполага с нужното пространство за предоставяне на необходимата информация. От друга страна липсата на информация относно обстоятелството, че сайтът не гарантира актуалността и верността на публикуваните обяви, както и че не носи отговорност за актуалността и верността на същите, по никакъв начин не би могла да се обоснове с ограничения в пространството. На всеки интернет сайт би могло да се намери място за посочената по-горе информация, без да е необходимо допълнително пространство за този сайт. От сайта на imot.bg се установява, че на него има достатъчно свободно място, където би могла да се вмъкне описаната по-горе информация, в случай че дружеството не желае да носи отговорност за актуалността или достоверността на публикуваните обяви. Що се отнася до възражението, че нарушението е маловажно и незначително, тъй като пуснатият SMS на стойност 2.40 лева дава достъп до всички публикувани обяви, настоящата инстанция намира същото за неоснователно. Без значение в случая е наличието на достъп до всички обяви на сайта, доколкото именно обявата, която интересува потребителя и с оглед на която, той е пуснал SMS е неактуална или невярна. Тъй като обявите на сайта не се проверяват и липсва информация, че сайтът не гарантира тяхната актуалност или вярност, е налице вероятност за неограничен брой потребители да бъдат подведени, да пуснат SMS, за да получат пълен достъп до обява, която е неактуална или невярна. Горното обстоятелство изключва възможността да е налице маловажен случай или незначителност на извършеното от страна на касатора нарушение. Ето защо следва да се приеме, че последиците от използваната от касатора търговска практика са съществени, тъй като в резултат на тази практика би могло да се стигне до нарушаване интересите и правата на неограничен брой потребители в един неограничен период от време. В конкретния случай при налагане на съответната принудителна административна мярка от страна на председателя на КЗП е спазен и принципът на пропорционалността, регламентиран в ал. 6 от преамбюла на директива 2005/29/ЕО и чл. 6 АПК, мярката е съразмерна на извършеното нарушение - забранена е нелоялната търговска практика. Единствено с налагането на тази ПАМ би могло да се постигне преследваната от закона цел - защита на потребителите. Неоснователно е и твърдението, че съдът не е установил кое лице е "търговец" по смисъла на § 13, т. 2 от ДР на ЗЗП. В конкретния казус именно касаторът е търговец по смисъла на цитираната разпоредба. Съдът не му е прехвърлил чужда отговорност. Наложената ПАМ не е административно наказание и не е приложена за чужди действия. Именно "Резон" ООД е въвел изискването за заплащането на такса от 2.40 лева, чрез изпращането на SMS /която такса е в полза на касатора/ за получаване на пълен достъп до обяви, за които "Резон" ООД не може да гарантира, че са актуални или верни, без да е посочил изрично на сайта си, че не гарантира актуалността или верността на публикуваните обяви и че съответно не носи отговорност за тях. Обстоятелството, че обжалваната заповед е издадена след изтичане на посочения в закона срок, не е основание за отмяна на заповедта, тъй като законоустановеният срок е инструктивен, а не преклузивен, в каквато насока са доводите на касатора. По изложените съображения Върховният административен съд намира, че не са налице изложените в касационната жалба отменителни основания. Обжалваното решение на Административен съд София-град като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение