Решение № 10666 от 4.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11019/2019 г.

Решение № 10666 от 4.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11019/2019 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Оряхово срещу Решение № 280 от 01.07.2019 г. на Административен съд – Враца, постановено по административно дело № 365/2019 г.

С обжалваното решение, съдът е отхвърлил жалбата на Община Оряхово срещу решение от 22.04.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020, с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по сключения договор с "Алфа Холдинг" ДЗЗД, за нарушение на чл. 70, ал. 7 и чл. 70, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 103, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 51, ал. 8 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП).

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че административният орган не е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила, като в нарушение на чл. 73, ал. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), не е обсъдил възраженията на бенефициера. За неправилен намира извода на съда, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП, тъй като критерият за възлагане на процесната обществена поръчка е по чл. 70, ал. 2, т. 1 ЗОП – "най-ниска цена". Използваните понятия "конкретни" и "подходящо и изчерпателно" от една страна са използвани в общоупотребимия смисъл, с който са познати в българския език, а от друга не са изведени на самостоятелно оценяване като показатели за оценка по смисъла на чл. 70 ЗОП, нито са формулирани като критерии за допустимост.

Иска се отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отмени обжалвания административния акт. Претендират се разноски съгласно представен списък. Касаторът се представлява от адв. В. Янкова.

Ответникът – ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендират се разноски. Направено е възражение за прекомерност на платеното от касатора адвокатско възнаграждение. Ответникът се представлява от служител с юридическо образование В. Димитров.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна по следните съображения:

В първоинстанционното производство е установено следното: за изпълнение на проект BG16 M10 P002-2. 002-0011-С01 "Изграждане на инсталация за предварително третиране и инсталации за компостиране, в рамките на Регионална система за управление на отпадъците в регион Оряхово", е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №Д-34-20/05.04.2018 г., с бенефициер община Оряхово – водеща община и партньори общини Козлодуй, Бяла Слатина, Кнежа, Борован, Мизия и Хайредин.

С Решение № 423 от 13.08.2018 г. на кмета на Община Козлодуй е открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: "Инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на обект: "Компостираща инсталация за разделно събран зелен отпадък, разположена на територията на Община Козлодуй", включително съпътстваща инфраструктура и доставка на необходимото оборудване за въвеждане на обекта в експлоатация".

Въз основа на проведената обществена поръчка, на 27.02.2019 г. е сключен Договор № 73 между Община Козлодуй и "Алфа Холдинг" ДЗЗД, на стойност 1 618 821. 76 лева без ДДС.

С писмо, изх. № 2-002-0011-2-193/29.03.2019 г., бенефициерът е уведомен, съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУЗЕСИФ, за установените нередности.

На 11.04.2019 г., с писмо, изх. № 04-05-13-(1), е депозирано възражение от бенефициера.

На 22.04.2019 г. е издадено обжалваното решение, с което ръководителят на УО е обосновал наличие на следните нарушения:

1. Нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 70, ал. 5 ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП – формулираните критерии за възлагане, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата - в раздел ІІІ "Изисквания при изготвяне и представяне на офертите", т. 5 "Изисквания към съдържанието на техническото предложение/обяснителна записка за изпълнение" от документацията за участие – указания, възложителят е посочил критерии за възлагане по отношение на допустимостта на техническото предложение на участниците за изпълнение на обществената поръчка. Като в заложените изисквания, всеки участник следва да приложи към своята оферта: А. "Организация за работа за качествено изпълнение на проектирането" и Б. "Организация за работа за качествено изпълнение на строителството". Като в първото приложение А, възложителят е поставил изискване към участниците да разпишат в своите оферти "конкретни процедури и средства за осъществяване на контрол върху качеството, в съответствие с предмета и обхвата на услугите, поставените цели и изискванията на възложителя. " Също така от участниците се изисква в представеното предложение за изпълнение на поръчката, да е осигурено "качествено изпълнение на договора, чрез подходящо и изчерпателно обезпечаване на всички дейности с необходимите ресурси - човешки и технически. Участникът следва да представи конкретни задължения и отговорности на персонала за изпълнение на поръчката. ".

Така установеното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 25.03.2017 г. (Наредбата), за която е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходите по сключения договор, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.

1. По отношение на установено нарушение на чл. 51, ал. 8 от ППЗОП, във връзка с чл. 103, ал. 2 от ЗОП, поради факта, че изготвената и подписана декларация по чл. 103, ал. 2 от ЗОП от председателя на комисията, за отваряне, разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти не релевира към датата на отваряне на офертите.

Така установеното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 25.03.2017 г. (Наредбата), за която е определена финансова корекция в размер на 0% от стойността на допустимите разходите по сключения договор, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, на основание чл. 6 от Наредбата.

При тези факти, първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

След анализ на разпоредбите на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, решаващият съд счита, че в документацията за участие, възложителят е посочил критерии за възлагане по отношение на допустимостта на техническото предложение на участниците за възлагане, което е неясно, без да са дадени дефиниции на посочените понятия "конкретни", както и "подходящо и изчерпателно", което необосновано ограничава участието на лицата в процедурата. В условията за допустимостта на техническото предложение, формулирани от възложителя са налице изисквания/условия в нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 70, ал. 5 ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, същите следва предварително да бъдат разгледани и преценени преди да се пристъпи към оценка на определения критерий за възлагане "най-ниска цена". Според съда, правилно административният орган е квалифицирал нарушението като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По второто нарушение, без финансов ефект, по чл. 51, ал. 8 ППЗОП, във връзка с чл. 103, ал. 2 ЗОП, поради факта, че изготвената и подписана декларация по чл. 103, ал. 2 от ЗОП от председателя на комисията, за отваряне, разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти не релевира към датата на отваряне на офертите, съдът приема, че възражението на бенефициера е отчетено от административния орган и същият мотивирано е приложил разпоредбата на чл. 6 от Наредбата, като е приложил нулев процентен показател.

По тези съображения, решаващият съд отхвърля жалбата против процесния административен акт.

Решението е неправилно.

Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила.

Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013.

Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Няма спор между страните, че Община Оряхово е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.

По нарушенията на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, съдът приема следното:

Видно от раздел V "Критерий за оценка на офертите" от Документацията за участие, възложителят е предвидил критерий за възлагане "най-ниска цена" по чл. 70, ал. 2, т. 1 ЗОП. Установеният от административния орган "ограничителен критерий за възлагане" е предвиден в раздел III "Изисквания при изготвяне и представяне на офертите", т. 5 "Изисквания към съдържанието на техническото предложение/обяснителна записка за изпълнение".

Съгласно чл. 70, ал. 5, изр. първо ЗОП, показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката, като в чл. 70, ал. 7 ЗОП изрично е предвидено, че в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател.

Следователно, Методика е задължително да бъде одобрена когато критерият за възлагане включва няколко показателя, за да се даде възможност да се оцени нивото на изпълнение, техническото предложение, количествени и качествени показатели. В случая критерият е по чл. 70, ал. 2, т. 1 ЗОП - "най-ниска цена" и не е одобрена методика, при която да се оценяват конкретни показатели (в този смисъл Решение № 6014 от 9.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3412/2018 г., IV о.).

Както правилно сочи касаторът, разпоредбите на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП касаят нормативните изисквания към методиката за комплексна оценка и начина на определяне на оценката по всеки показател, включени в критерия за оценка, когато той е оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка, т. е. в случаите когато възложителят е избрал критерий за възлагане "ниво на разходите" или "оптимално съотношение качество/цена" по чл. 70, ал. 2, т. 2 и т. 3 ЗОП и не намират приложение при критерий за възлагане "най-ниска цена" по чл. 70, ал. 2, т. 1 ЗОП.

В противоречие с посочените разпоредби и съдът и административният орган приемат, че "условията за допустимост на техническото предложение" могат да се приравнят на показателите, включени в критериите по чл. 70, ал. 2, т. 2 и 3 ЗОП.

За пълнота и с оглед обстоятелството, че в обжалваното съдебно решение са изложени мотиви и по нарушението на чл. 51, ал. 8 от ППЗОП, във връзка с чл. 103, ал. 2 от ЗОП, следва да се има предвид, че след като административният орган е приел, че нарушението няма финансово отражение, липсва елемент от фактическия състав на нередността и следователно липсва и нередност.

По изложените съображения, доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон са основателни. Съдът следва да го отмени и да постанови друго, с което да отмени решение от 22.04.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане за присъждане на направените в производството разноски, на основание чл. 143, ал. 1 във вр. с чл. 228 АПК, е основателно, като следва да му бъдат присъдени разноски в общ размер от 3767, 41 лева, от които 2958 лева платено адвокатско възнаграждение съгласно Договор за правна защита и съдействие от 17.07.2019 г. и 809, 41 лева държавна такса. В съответствие с чл. 143, ал. 1 във вр. с чл. 228 АПК, на касатора се дължи възнаграждение за един адвокат по посочения договор, като искането му за заплащане на адвокатско възнаграждение за втори адвокат по представения договор от 08.06.2020 г. е неоснователно. Неоснователно е и възражението на ответника за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение, с оглед фактическата и правна сложност на делото.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение