Решение № 12844 от 29.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16476/2013 г.

Решение № 12844 от 29.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16476/2013 г., VIII о., докладчик съдията Весела Павлова Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/ вр. чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Мизини" ЕООД, чрез процесуалния представител адв. Генчо Димов срещу Решение № 2037 от 26.09.2013 г. по адм. дело № 243/2013 г. по описа на Административен съд Пловдив, VI състав. Касаторът твърди, че обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Поддържа, че съдът е установил факти и обстоятелства, които не отговарят на действителното правно положение, както и че не е обсъдил задълбочено събраните в рамките на ревизията и на съдебното производство доказателства. Допълва, че от една страна, съдът е приел наличието на облагаеми доставки на услуги, а от друга страна, формиран извод за неизлъчването на рекламния клип. Според касатора е налице нарушава на практиката на СЕС. Иска се отмяната на решението заедно със законните последици и се претендират направените по делото разноски. Ответната страна - директорът на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, в представения писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба и за правилност на обжалвания съдебен акт. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Предмет на оспорване пред АС Пловдив е бил Ревизионен акт /РА/ № 161203772 от 19.10.2012 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП гр. Пловдив, с който на "Мизини" ЕООД е отказано правото на приспадане на данъчен кредит по фактури № 1 от 24.11.2008 г., № 15 от 30.12.2008 г. и № 57 от 30.06.2009 г., издадени от "Мулти Медия плюс" ЕООД, с предмет на доставките - излъчване на реклама по договор. За да отхвърли жалбата, АС Пловдив е достигнал до извода, че не е доказано реалното извършване на услугите по процесните фактури. Като е обсъдил задълбочени събраните в рамките на ревизионното и съдебното производство писмени и гласни доказателства, включително и заключението по ССчЕ, първоинстанционният съд е приел за установено изработването на рекламен клип относно дейността на "Мизини" ЕОООД, но не са ангажирани доказателства за излъчването на клипа в интернет сайта на онлайн телевизия БГ Днес Тв на посочените в заявките дни и часове. Според съда не са представени архивни копия от излъчваната програма през процесния период, респ. не е допуснато изслушването на съдебно-техническа експертиза, като посредством специалните знания на съответното компетентно вещо лице да се изследват фактите за излъчването на рекламите в интернет сайта на посочената ТВ. В този смисъл за жалбоподателя е съществувало задължението да установи факта на осъществяване на процесните доставки /излъчване на реклама по договор/ по силата на чл. 154, ал. 1 от ГПК вр. § 2 от ДР на ДОПК, но не е съумял да стори това. Обжалваното решение е правилно и обосновано. За законосъобразното упражняване на правото на получател по една облагаема доставка на услуга да приспадне платения от него на доставчика му ДДС като данъчен кредит, предвид дефиницията на това понятие, съдържащо се в чл. 8, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 9, ал. 1 от ЗДДС, необходимо е по категоричен начин да се докаже, че фактурираните от доставчика услуги са реално извършени от него или негов подизпълнител. Това означава, че правото на данъчен кредит няма да възникне, а в случай, че се упражни, то ще е незаконосъобразно, ако се установи само, че услугите са договорени, съответно фактурирани, тъй като ЗДДС свързва това материално право с реалното извършване на услугата, а не само с постигнатото съгласие между страните по доставката. Предмет на процесните фактури е "излъчване на реклама по договор". Представен е договор от 16.11.2008 г., сключен между "Мизини" ЕООД и "Мулти Медия Плюс" ЕООД за излъчване на реклама в собствена он-лайн цифрова телевизия BG DNES. TV - www. bg-dnes. tv стандарт 4/3, разпространяване в интернет, като продължителността на рекламата е до, минута. Съгласно договора възложителят заявява броя на излъчванията на рекламата чрез заявка за излъчване, подадена не по-малко от 12 часа преди рекламната кампания. Възложителят оказва пълно съдействие на изпълнителя с базова информация и материали, необходими за изпълнение на поставените задачи. Остойностяването се извършва съгласно действащата към момента на излъчване Тарифа и се конкретизира в остойностена схема за излъчване. Към договора са представени 3 бр. заявки/ от 16.11.2008 г., 19.12.2008 г. и 19.06.2009 г./ и остойностени схеми към тях. Обсъждайки всички събрани писмени доказателства, първоинстанционният съд е приел, че съобразно предмета на договора същият не включва изработка на рекламен клип, а излъчване на реклама, разпространявана в интернет. Обосновано АС Пловдив е заключил, че се установява по несъмнен начин изработването на рекламен клип в полза на "Мизини" ЕООД, но няма преки доказателства за излъчването му съобразно уговореното между страните по договора от 16.11.2008 г. Съдът е установил и наличието на действаща онлайн телевизия за процесния период, но както правилно е отбелязано в обжалвания съдебен акт, наличието на интернет телевизия и уеб сайт, включително и при действащи домейн и хостинг не сочи пряко на осъществени излъчвания според остойностените схеми към фактурите. Нито по време на ревизията, нито в рамките на съдебното производство са представени приемо-предавателни протоколи между страните за предаване на резултата то възложената услуга, нито са ангажирани доказателства за публикуването на рекламния клип в интернет пространството на заявените дати и часове. В тази връзка съобразно разпределената от първоинстанционния съд доказателствена тежест за ревизираното лице е съществувала възможността да поиска изслушването на съдебно-техническа експертиза, която да изследва спорните въпроси за публикуването/излъчването на рекламния клип/ на кои дати, колко пъти е излъчен клипа/, но същият не е проявил нужната процесуална активност. В допълнение следва да се посочи, че осчетоводяването на фактурите и плащането на ДО и ДДС по тях не доказва реалното извършване на процесните доставки на услуги, като следва да са налице други писмени доказателства за осъществяването на услугата от посочения във фактурата издател. Едновременно с това съдът намира за нужно да отбележи, че съдържанието на трите броя фактури, по които "Мизини" ЕООД претендира приспадане на данъчен кредит, не отговарят на изискването на чл. 226, т. 6 от Директива 2006/112/ЕО на Съвета и на разпоредбата на чл. 114, ал. 1, т. 9 ЗДДС - в описанието на услугата не се съдържа релевантната информация, необходима за индивидуализирането на престацията /трябва да е посочен вида на услугата/. Във фактурите е посочен предмет - "излъчване на реклама по договор - количество 50 бр. при единична цена 500 лева". Във фактурите не е описан договора, във връзка с който се излъчва рекламата, нито е отразено къде ще се излъчва рекламата. Непълнотата на фактурите възпрепятства установяване съответствието й на действително извършена сделка, възможността за доказване реалността на доставките, респективно установяване настъпването на данъчното събитие, и е самостоятелно основание за отказ на право на данъчен кредит по тези фактури. В свое Решение от 8.05.2013 г. Съдът на Европейския съюз (СЕС) по дело С-271/12, постановено по преюдициално запитване отнасящо се до тълкуването на Шеста директива 77/388/ЕИО на Съвета, приема, че правото на приспадане на ДДС може да се откаже на данъчнозадължените лица, получатели на услуги, които разполагат с непълни фактури, дори ако в допълнение към последните след приемането на решението за отказ е предоставена информация с цел да се докаже действителното извършване, естеството и стойността на фактурираните сделки. В случая обаче дори и впоследствие, нито от страна на прекия доставчик, нито от страна на ревизирания субект са ангажирани конкретни доказателства за излъчването на рекламата съобразно представените заявки и стойностни схеми в онлайн цифровата телевизия БГ Днес ТВ. Наличието на определени договорни взаимоотношения между страните /договор, заявки и схеми/ не е достатъчно условие за признаване на получателя на правото на данъчен кредит, а е следвало да бъдат събрани доказателства за реалното осъществяване на възложените услуги от доставчика. В тази връзка неоснователно е твърдението на касатора, че първоинстанционният съд е формирал противоречащи си изводи, без да е изследвал задълбочено събраните доказателства. Действително АС Пловдив е приел, че е доказано изработването на рекламен клип за "Мизини" ЕООД, но съдът е извършил обстойна преценка на всички доказателства, включително и тези, представени от трето неучастващо по делото лице - "Национална цифрова телевизия България Днес ТВ", и е обсъждал въпроса за реалното изпълнение на възложената услуга, свързана с излъчването на рекламата. След като няма доказателства за реализирането на рекламата на "Мизини" ЕООД в посоченото електронно издание /няма представен архив от електронното издание, съответно ревизираното лице не е поискало допускането на съдебно-техническа експертиза, при която вещото лице да изследва тези спорни въпроси/, то законосъобразен е изводът на АС Пловдив за наличие на материалноправно основание за отказ на получателя от правото на приспадане на данъчен кредит по процесните фактури, издадени от "Медия Плюс Груп" ЕООД. Неоснователно касаторът поддържа, че обжалваното решение противоречи на константната практика на Съда на Европейския съюз. Оспореният съдебен акт не противоречи на практиката на СЕС, включително и на Решение по съединени дела С-80/11 и С-142/11, така и тази по дело С-18/13 /т. 25/ и С-285/11 /т. 31/, които обуславят възникването на правото на приспадане от реалното осъществяване на доставките. Съобразно изложеното, като е достигнал до извода за материална законосъобразност на РА, АС Пловдив е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила. Във връзка с искането на ответната страна за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, настоящият съдебен състав намира, че същото е неоснователно с оглед нормата на чл. 161, ал. 1, изр. 3 от ДОПК - такова възнаграждение е присъдено в рамките на първата инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховен административен съд, състав на Осмо отделение