Решение № 8299 от 11.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5702/2012 г.

Решение № 8299 от 11.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5702/2012 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по обща касационна жалба от "БКС - Девня" ООД, против Решение № 339 от 22.03.2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-180/24.02.2012 г., с доводи, че решението е постановено в нарушение на материалния закон - чл. 2, т. 3 и чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, и е необосновано. Твърди се, че условията в документацията не гарантират обективно провеждане на процедурата, класиране на участниците и избор на изпълнител, въведените минимални финансови и технически изисквания създават пречки при явяване на обединения по ЗЗД. По тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено, а с това и решението на възложителя за откриване на обществената поръчка. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията и кмета на Община Созопол не ангажират становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № 10 от 10.02.2012 г. на кмета на Община Созопол е открита /открита по вид/ процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Строително монтажни работи на обект "Изграждане на ВиК мрежа и ПСОВ на с. Равна Гора". С решението са одобрени Обявлението и Документацията за участие. Избраният критерий за оценка на офертите е "Икономически най-изгодната оферта". С обжалваното понастоящем решение, на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на "БКС - Девня" ООД срещу Решение № 10 от 10.02.2012 г. на кмета на Община Созопол за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка /открита процедура/ с предмет: "Строително монтажни работи на обект "Изграждане на ВиК мрежа и ПСОВ на с. Равна Гора ". За да постанови този резултат Комисията за защита на конкуренцията е приела, че жалбата е неоснователна, като обстойно е изложила съображения. По поредността им, доводите в жалбата по съществото на спора са сходни с тези, наведени и пред КЗК, като допълнително се въвеждат основания за необоснованост на Решението на КЗК. На първо място, обосновано и в съответствие с приложимото право е прието за неоснователно твърдението, че допуснатата възможност с изречение 2-ро на т. 3.1 нарушава равнопоставеността между участниците в процедурата като минималните изисквания, указани в т. 3.1. на Раздел III. 2.2 "Икономически и финансови възможности - минимални изисквания" от обявлението за обществена поръчка, не са съобразени със стойността и обекта на поръчката. Съгласно разпоредбата на чл. 50, ал. 2 от ЗОП, когато по обективни причини кандидатът или участникът не може да представи исканите от възложителя документи, той може да докаже икономическото и финансовото си състояние с всеки друг документ, който възложителят приеме за подходящ. Съответно чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП задължава възложителя да съобрази изисканата информация за общия оборот и за оборота на стоките, услугите или строителството, които са обект на поръчката, които има право да изиска за последните 3 години, в зависимост от датата, на която кандидатът или участникът е учреден или е започнал дейността си. Следователно, въведената възможност от възложителя с изречение 2-ро на т. 3.1, Раздел III. 2.2., т. 3.1. "Икономически и финансови възможности - минимални изисквания" от обявлението за обществена поръчка, като съответстваща на чл. 50, ал. 1, т. 3 и ал. 2 от ЗОП, не следва да бъде приета за нарушаваща равнопоставеността на участниците в процедурата /чл. 2, ал., т. 3 от ЗОП и чл. 25, ал. 5 във връзка с ал. 6 от ЗОП/, поради което твърденията на жалбоподателя и понастоящем следва да се приемат за неоснователни. По смисъла на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП, в решението за откриване на процедурата, в частност обявлението за обществена поръчка, възложителят има право да определи критериите за подбор, включващи минималните изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, както и да посочи документите, с които същите се доказват. Критериите за подбор се вземат при условията на оперативна самостоятелност от възложителя, но в рамките, определени в чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП. Във връзка с горното е неоснователно възражението, че изискванията в т. 3.1 на Раздел III. 2.2 "Икономически и финансови възможности - минимални изисквания" от обявлението за обществена поръчка не са съобразени със стойността и обекта на поръчката, тъй като определените от възложителя ограничения относно стойността на обществената поръчка, както и минималното изискване за допустимост към участниците да имат общ оборот от СМР за последните три години /2009, 2010 и 2011 г. / не по-малко от 10 000 000 лв. (десет милиона лева) без ДДС общо, което надвишава приблизително два пъти прогнозната стойност, не е прекомерно и следователно е допустимо и не е въведено в нарушение на чл. 25, ал. 5 във вр. ал. 6 от ЗОП. В посочените текстове на цитираната разпоредба е въведена забрана в решението за откриване на процедурата и обявлението за обществена поръчка, възложителят да включва условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки, също така да включва и изисквания по ал. 2, т. 6, обхватът на информацията и документите, по които не е съобразен и не съответства на сложността на предмета и на обема на обществената поръчка. В този смисъл, при осъществения контрол за законосъобразност, КЗК правилно е съобразила че възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост, при тяхното определяне, е спазил границите на оперативната самостоятелност и не нарушил цитираните забрани. Изискванията към кандидатите, относими към икономическото им и финансово състояние и техните техническите възможности и квалификация са свързани с възможностите на кандидатите за изпълнение на обществената поръчка и на възложителят е предоставено правомощието да определя минималните изисквания към тях, гарантиращи изпълнението. Доказателствата за икономическото и финансово състояние на кандидатите са регламентирани в чл. 50 от ЗОП, а тези за техническите възможности и/или квалификацията на участниците - в чл. 51 от ЗОП. Изискваните от възложителя в конкретния случай документи съответстват на разпоредбите на чл. 50 и чл. 51 от ЗОП. Обжалваните минимални изисквания са относими както към икономическото и финансово състояние на кандидатите, така и към възможностите и квалификацията на същите. Платежоспособността на кандидатите може и да не се определя само от реализирания финансов резултат, но тя зависи в голяма степен и от него и предполага практически опит при осъществяването на дейността - предмет на поръчката. Като неоснователни се приемат и понастоящем твърденията, че въведеното минималното изискване в Раздел III. 2.2., т. 3.4. "Икономически и финансови възможности - минимални изисквания" от обявлението, а именно при участие в обединение всеки един от участниците в него /съвкупно/ да има положителен финансов резултат, създава пречки при явяване на обединения и нарушава равнопоставеността при участие в процедурата (арг. чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП). Съгласно чл. 9 от ЗОП е допустимо участието на обединения, които нямат самостоятелна персонификация, но същите могат да докажат финансова стабилност единствено чрез представянето на доказателства за наличие на такава от участващите в тях физически или юридически лица. В тази връзка, изискването за наличие на положителен финансов резултат от последните три отчетни години по отношение на всеки един от участниците в обединението гарантира на възложителя, че същото като цяло има необходимата финансова стабилност да изпълни предмета на обществената поръчка. В тази връзки обосновано е прието, че поставянето на изискването всеки един от участниците в обединението да има положителен финансов резултат, не противоречи на чл. 2, ал., т. 3 от ЗОП и чл. 25, ал. 5 във връзка с ал. 6 от ЗОП. В този смисъл, като неоснователно и понастоящем се преценява възражението, че е ограничително условието при участник обединение, всеки чл. в обединението да отговаря на изискването в Раздел III. 2.3, т. 4.4. "Технически възможности - минимални изисквания" от обявлението участникът да е внедрил системи ISO 9001:2008; ISO 14001:2004; ОНSАS 18001:2007. Съгласно чл. 56, ал. 3 ЗОП (в редакцията, действаща към 10.02.2012 г., когато е постановено Решението на възложителя за откриване на ОП), когато участник в процедурата е обединение, което не е юридическо лице, доказателствата за техническите възможности и квалификация по чл. 51, посочени в обявлението, сред които са и гореспоменатите сертификати, се представят от всяко физическо или юридическо лице, включено в обединението. Целта на изискването всеки участник в обединението да има внедрени системи за управление на качеството е да гарантира на възложителя, че всяко лице, което се е ангажирало с изпълнението на поръчката, независимо под каква форма и в каква степен е съответното съучастие, ще може да предложи в рамките на своя дял от съвместната дейност постигане на минималните изисквания за качествено изпълнение на съответната дейност, включена в предмета на обществената поръчка, които наличието на тези сертификати удостоверяват. Неоснователен е и довода, че методиката за оценка на офертите не гарантира обективен избор на изпълнител и не са дадени ясни критерии за формиране на техническата оценка върху методологията на изпълнение, показател с относителна тежест 30 %, тъй като оценките на участниците се определят по преценка на членовете на комисията. КЗК в решението обосновано е преценила доводите на жалбоподателя в тази връзка като неоснователни, като са съобразени изискванията на възложителя в Методиката за оценка на офертите като съответстващи на императивните изисквания на чл. 28, ал. 2 от ЗОП. Съобразно методиката за оценка на офертите Показател "Техническа оценка върху методологията на изпълнение" (П4) е свързан пряко с предмета на поръчката, тъй като в рамките на този показател се оценяват предложенията на участниците във връзка с предлагания от тях подход за изпълнение, което съответства на легалната дефиниция в § 1, т. 8 от ДР на ЗОП за "Икономически най-изгодна оферта". В тази връзка е неоснователно е възражението жалбоподателя за субективен елемент при определяне на оценката на участниците по Показател "Техническа оценка върху методологията на изпълнение" (П4), тъй като цитираните разпоредби не въвеждат задължително изискване оценките на участниците да бъдат определяни чрез точен математически алгоритъм /формула за оценка/, т. е. законодателят е оставил възможност възложителят да въведе показатели, при които тази преценка се извършва от помощния орган на възложителя - комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. В тази връзка са съобразени целите на ЗОП, а именно да не се ограничават възможностите на възложителите да откриват процедури по възлагане на обществени поръчки и да определят критерии, които считат, че са необходими с цел избора на най-благоприятното за нуждите им предложение. Комисията за защита на конкуренцията, която е единствен независим специализиран административен орган с правомощия да преразглежда актовете на възложителите в процедурите по откриване и възлагане на обществени поръчки като се произнася по тяхната законосъобразност, е разгледала всички възражения и то в поредността им, посочена в жалбата. Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията решение е законосъобразно. Съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗОП възложителят няма право да включва в решението, обявлението и документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки, но в настоящия случай изискванията на възложителя не са необосновано завишени. Те са обусловени от стойността и предмета на обществената поръчка. С оглед всичко изложено, възраженията в жалбата се преценяват като неоснователни, а Решението на КЗК като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,