Решение № 6128 от 20.5.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3083/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на кмета на община Родопи против решение 1894 от 26. 10. 2020 г. по адм. дело 3204/ 2019 г. на Административен съд- Пловдив, с което е отменена заповед 975/ 16.09.2019 г. на същия административен орган, с която е наредено да бъде премахнат незаконен строеж, представляващ отводнителна канавка , изградена в УПИ XVI-209, УПИ XVII-210 и УПИ XIII 206, кв. 5 по плана на [населено място]. Жалбоподателят поддържа, че решението на първоинстанционния съд е постановено в противоречие с материалния закон и не се обосновава от представените доказателства. Излага подробни съображения, че нареденият за премахване строеж е описан точно и по начин, който позволява да бъде индивидуализиран, а също и че са налице законовите предпоставки за неговото премахване, както и доводи за неправилност на съдебния акт и в частта за разноските. Моли решението да бъде отменено и да се постанови нов съдебен акт по същество, с който жалбата против заповедта за премахване на строежа да бъде отхвърлена. Претендира и направените по делото разноски пред двете съдебни инстанции. Ответницата М. С. не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Като взе предвид касационните основания, посочени в жалбата и данните по делото и служебно провери валидността и допустимостта на оспорения съдебен акт съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, настоящият състав на Върховния административен съд, второ отделение, констатира следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна по следните съображения: Решението на Административен съд Пловдив, с което е отменена заповед 975/ 16.09.2019 г. на кмета на община Родопи, е постановено в противоречие с материалния закон и не се обосновава от представените доказателства. Решаващият съд правилно приема, че заповедта, предмет на оспорване, е издадена от компетентен орган и при спазване на административнопроизводствените правила. Заключението на първоинстанционния съд за отмяна на административния акт поради съществени нарушения във формата, довели до противоречие с материалния закон, обаче е неправилно и не се споделя от настоящия състав. Съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал. 1 ЗУТ незаконните по смисъла на чл. 225, ал. 2 ЗУТ строежи от четвърта до шеста категория се премахват със заповед на кмета на общината или на упълномощено от него длъжностно лице. По делото е установено, че с оспорената заповед на жалбоподателката пред първата инстанция и ответник в настоящото производство М. С., както и на Е. Г. и на М. Г., тримата собственици на УПИ XIV-207, кв. 5 по плана на [населено място], в качеството на възложители, е нередено да премахнат незаконен строеж, представляващ отводнителна канавка, изградена в УПИ XVI-209, УПИ XVII-210 и УПИ XIII 206, кв. 5 по плана на [населено място], съседни на съсобствения им имот. Канавката е настлана с бетонови плочи и е с височина 7-10 см., ширина 30-40 см. и с дължина 7,50 м. от северозапад и 10,86 м. от североизток. До канавката, от външната страна, е изпълнен бетонов борд с ширина 12 см. и различна височина в отделните части, върху който е монтирана ажурна ограда. Канавката е изградена от северозападната и североизточната страна на жилищната сграда, находяща се в УПИ XIV-207, кв. 5 по плана на [населено място], на границата с УПИ XVI-209 и УПИ XIII 206, кв. 5. Същата е предназначена за отвеждане на дъждовните води от сградата в УПИ XIV-207, кв. 5, собственост на жалбоподателката, като попада изцяло в съседните УПИ XVI-209, УПИ XVII-210 и УПИ XIII 206, кв. 5 по плана на [населено място]. Изградена е през периода 2015 г.-2017 г. (свид. К. и Р.) без разрешение за строеж и одобрен проект. При тези факти изводите на административния съд за отмяна на оспорената заповед са направени в противоречие с материалния закон и не се обосновават от събраните доказателства. Обектът, предмет на заповедта за премахване, е описан като местоположение и предназначение, а също и с параметри, които позволяват неговото непротиворечиво индивидуализиране. Известните несъответствия между размерите, посочени в заповедта и тези, установени от вещото лице по изслушаната съдебно- техническа експертиза, са несъществени, тъй като не променят характеристиките на съоръжението и неговото местоположение. Описаният от вещото лице бетонов борд, върху който е изградена прозирна ограда, не е предмет на заповедта за премахване. Поради това, а също и поради факта, че друг подобен обект в близост не е установен, следва да се приеме, че предметът на заповедта е точно индивидуализиран, а доводите в обратния смисъл са неоснователни. Съобразно горните факти следва да се приеме, че предпоставките на чл. 225а, ал. 1 ЗУТ са изпълнени и издадената заповед е законосъобразна. Нареденият за премахване обект е надземно съоръжение на техническата инфраструктура и съобразно характеристиките си представлява строеж по смисъла на §5, т. 38 от ДР на ЗУТ. Същият е от пета категория (чл. 137, ал.1, т. 5 ЗУТ) и за неговото изграждане е необходимо разрешение за строеж съгласно чл. 147, ал. 1, т. 1 ЗУТ. В случая такова не е издадено, поради което по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ строежът е незаконен. Нареденият за премахване обект не попада и сред изключенията по чл. 151, ал. 1, за които не се изисква разрешение за строеж. С оглед извършените строително монтажни работи по оформяне на дъно и поставяне на бетонова настилка, строежът не може да се квалифицира като изкоп съгласно чл. 151, ал. 1 т. 5, а поради предназначението й и начина на изграждане не представлява и подпорна степа по смисъла на чл. 151, ал. 1, т. 4 ЗУТ. Съобразно събраните гласни и писмени доказателства следва да се приеме, че стоежът е изпълнен през периода 2015 г. 2017 г. В този смисъл са показанията на свид. К. и Р., както и представените сигнал от Р. от 2017 г. и писмо и констативен протокол, съставени от служители на община Родопи през м. октомври и м. ноември 2017 г., в които е описана отводнителната канавка. С оглед времето на извършване на строителството 2015 г. 2017 г. строежът не попада приложното поле на §16 от ПР на ЗУТ и на §127 от ПЗР на ЗИД ЗУТ и не може да се определи като търпим. Доводите на жалбоподателката пред първата инстанция и ответник в настоящото производство М. С., че отводнителната канавка е изградена на основание законен сервитут съгласно Закона за водите (ЗВ), са неоснователни. Разпоредбите на чл. 108 и сл. ЗВ регламентират сервитути, свързани с водни обекти по смисъла на §1, ал. 1, т. 34 от § ДР на ЗВ и в случая са неприложими. Поради всичко изложено настоящият състав приема, че описаният в заповедта на кмета на община Родопи строеж е незаконен, не е търпим и като такъв подлежи на премахване, поради което издадената в този смисъл заповед е законосъобразна. Ето защо като достига до извод в обратния смисъл и отменя административния акт, първоинстанционният съд постановява необосновано решение, което противоречи и на материалния закон. По изложените съображения решението на Административен съд Пловдив следва да бъде отменено и на основание чл. 222, ал. 1 АПК се постанови нов съдебен акт по същество, с който жалбата на С. против заповед 975/ 16.09.2019 г. на кмета на община Родопи да бъде отхвърлена. С оглед изхода на спора, направеното искане и доказателствата за действително направени разходи по водене на делото пред двете съдебни инстанции М. С. следва да заплати на община Родопи сумата 1270.00 лв. разноски по делото, представляващи 70.00 лв. държавна такса за касационното производство и 1200.00 лв. възнаграждение за адвокат за двете съдебни инстанции. По изложените съображения Върховният административен съд, второ отделение,