Решение № 2515 от 21.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15409/2013 г.

Решение № 2515 от 21.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15409/2013 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във вр. с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във вр. с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по две касационни жалби от "Автомотор Варна" АД и "Автоцентър - МП" ООД срещу решение № 1323 от 09.01.2013 г. по преписка № КЗК - 1092/1099/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията с което са отхвърлени жалбите на двете дружества против Решение № 2906 от 14.08.2013 г. на кмета на община Варна за класиране на участниците, определяне на изпълнител и определяне на отстранените участници в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Услуги по техническо поддържане, основни, текущи и аварийни ремонти на моторните превозни средства собственост на Община Варна и подразделенията й по обособени позиции" по четири обособени позиции, открита с Решение № 1195/08.04.2013 г. на възложителя. "Автомотор Варна" АД, счита решението на КЗК за необосновано, незаконосъобразно и постановено при нарушение на съдопроизводствените правила. Като първо възражение излага непроизнасяне на КЗК по изложени възражения в допълнителна молба, след запознаване с цялата преписка. На следващо място твърди, че с обжалваното решение неправилно КЗК е приела, че действията на възложителя са правилни и законосъобразни по отношение изводите за класирания на първо място участник "Ауто финес" ЕООД. Дружеството е представило обосновка, която не отговаря на хипотезата, заложена в чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Прави искане за отмяна на решението на КЗК и връщане на преписката за ново произнасяне, алтернативно за произнасяне по същество и отмяна на решението на възложителя. Претендират се направените разноски за цялото производство. "Автоцентър - МП" ООД в своята жалба твърди, че неправилно КЗК е приела, че помощният орган на възложителя законосъобразно е отстранил дружеството от процедурата, приемайки, че представените от него обосновки по четири обособени позиции не са обективни. Излага доводи, че от страна на помощния орган на възложителя не се изложени относими мотиви относно неприемането на обосновката. Следващото възражение е свързано с неправилни изводи на КЗК по отношение на обосновката на комисията по оценка на предложенията по отношение на класирания на първо място участник. Изложените мотиви са формални, несъобразени със закона и не съдържат обективни обстоятелства, съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Като последно твърдение се сочи липсата на мотиви на КЗК. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбите. Кмета на община Варна не взема становище по жалбите. Заинтересованата страна "Ауто Финес" ЕООД в писмени бележки, поддържани и в съдебно заседание, излага доводи за неоснователност на жалбата. Претендира разноски за производството пред ВАС. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на двете жалби. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и са процесуално допустими. Разгледани по същество, жалбите са неоснователни. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е във връзка с постъпили жалби от страна на "Автоцентър - МП" ООД и "Автомотор Варна" срещу Решение № 2906 от 14.08.2013 г. на кмета на община Варна за класиране на участниците, определяне на изпълнител и определяне на отстранените участници в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Услуги по техническо поддържане, основни, текущи и аварийни ремонти на моторните превозни средства собственост на Община Варна и подразделенията й по обособени позиции", както следва: Обособена позиция № 1: "Услуги по техническо поддържане, основни, текущи и аварийни ремонти на моторни превозни средства от марките "Фиат", "Ивеко", "Мултикар Фумо", "Пежо", "Ситроен", "Рено", "Дачия", "Опел", "Форд", "Шевролет", "Тойота", "Субару", "Сузуки", "Хюндай", "Нисан", "КИА", "Отойол", собственост на Община Варна и подразделенията й"; Обособена позиция № 2: "Услуги по техническо поддържане, основни, текущи и аварийни ремонти на моторни превозни средства от марките "ВАЗ", "УАЗ" и "ГАЗ", "ЗИЛ", "Трактор ТК 80", собственост на Община Варна и подразделенията й; Обособена позиция № 3: "Услуги по техническо поддържане, основни, текущи и аварийни ремонти на моторни превозни средства от марките "БМВ", "Ауди" и "Фолксваген", собственост на Община Варна и подразделенията й" Обособена позиция № 4: "Услуги по техническо поддържане, основни, текущи и аварийни ремонти на моторни превозни средства от марка "Мерцедес", собственост на Община Варна и подразделенията й общо на стойност 650 000 лева без ДДС", открита с Решение № 1195/08.04.2013 г. на възложителя. С протоколно определение № 1450/25.09.2013 г. Комисията за защита на конкуренцията обедини преписка № КЗК-1092/10.09.2013 г. във връзка с постъпила жалба от "Автоцентър-МП" ООД, вх. № ВХР-2031/23.08.2013 г. и преписка № КЗК-1099/11.09.2013 г. във връзка с постъпила жалба от "Автомотор Варна" АД, вх. № ВХР-2062/03.09.2013 г., п. к. 02.09.2013 г. като новата преписка се води под № КЗК-1092/1099/2013 г. "АВТОЦЕНТЪР-МП" ООД на първо място е изложил доводи за недействителност на обжалваното решение, тъй като в него липсват мотиви относно отстраняването му от процедурата. Следващото твърдение е свързано с нарушение от помощния орган на възложителя при отстраняването му, тъй като липсват относими мотиви към неприемане на представената от него обосновка. Като следващо възражение е посочено, че обосновката на класираното на първо място дружество не съдържа обективни обстоятелства по чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Изложените от комисията мотиви са формални и не са съобразени със закона. Последно се твърди, че назначената от възложителя комисия не отговаря на изискванията на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. В жалбата на "Автомотор Варна" АД се твърди незаконосъобразни действия на комисията по оценка на предложенията, тъй като класираният на първо място участник "Ауто финес" ЕООД е представил обосновка, която не отговаря на хипотезата, заложена в чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Седем от деветте посочени цени от "Ауто финес" ЕООД са в размер на 0.01 лв. Твърди, че не става ясно дали представената от "Ауто финес" ЕООД обосновка е постъпила в срок и какво точно съдържа. Като следващо възражение е посочено, че класирания на първо място участник извършва дейността си в сервизна база извън пределите на гр. Варна - в с. Каменар, като само за целите на поръчката е представил документ за наето помещение, в което се извършва сервизна дейност, което е със статут на "временно преместваем обект" по смисъла на ЗУТ и в което не се намира изброената от участника техника. Помощния орган на възложителя е следвало да провери доколко е обективна в тази част писмената обосновка на "Ауто финес" ЕООД, тъй като е залегнала в мотивираните от него по-ниски цени. Твърди, че в тази част обосновката не е обективна и комисията е следвало да отстрани "Ауто финес" ЕООД от участие в процедурата. С допълнителна жалба са наведени доводи, че в представените договори от класираното на първо място дружество липсва наема цена, както и несъответствие в представената обосновка по отношение на предложените цени за "разходи за труд за бояджийски услуги", като на стр. 53 е предложена цена от 2,60 лв. на час, а на следващата страница - 0,01 лева на час. След подробно обсъждане на възраженията на жалбоподателите и изложените доводи, КЗК е приела, че наведените с жалбите оплаквания са неоснователни и ги е оставила без уважение . По отношение на жалбата на "Автоцентър - ПМ" ООД е приела, че оценителната комисия е разгледала и анализирала всички факти и обстоятелства, посочени от двамата участника, като е изложила подробни мотиви, обуславящи приемането на обосновката на "Ауто финес" ЕООД и неприемането на писмената обосновка на "Автоцентър - МП" ООД. Детайлно и изчерпателно са обсъдени всички изложени от участниците обстоятелства, преценена е тяхната обективност и относимост към предмета на поръчката и са изложени подробни мотиви. Помощния орган на възложителя е изложил собствени разсъждения, обсъждайки конкретно изложените от двамата участника обстоятелства относно визираните в чл. 70 от ЗОП хипотези. Като краен извод КЗК е извела, че, представената обосновка от този жалбоподател не съдържа обективни обстоятелства, свързани с оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка, предложено техническо решение, наличието на изключително благоприятни условия за участника, икономичност при изпълнение на обществената поръчка и получаване на държавна помощ съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. За относими и мотивирани са приети и изводите на комисията по оценка на предложенията относно приемането на писмената обосновка на "Ауто финес" ЕООД, тъй като този участник се е позовал на посочени благоприятни условия при изпълнение на поръчката. Приела е, че направената обосновка представя подход на оригинално решение за изпълнение на поръчката, благоприятни условия и икономичност при изпълнение в указаните ценови равнища. Като неоснователно е прието и възражението на този жалбоподател, че назначената от възложителя комисия не отговаря на изискванията на чл. 34, ал. 2 и 3 от ЗОП. За неоснователна е приета и жалбата на "Автомотор Варна" АД. В своето решение КЗК приема, че не се подкрепя от доказателствата по делото възражението за просрочие на представената писмената обосновка на "Ауто финес" ЕООД. По отношение на възражението за това, че офертата на класирания на първо място участник не отговаря на хипотезата на чл. 70 от ЗОП, КЗК е препратила към изложените изводи по отношение на жалбата на другия жалбоподател - "Автоцентър - МП" ООД. Като неоснователни са отхвърлени и възраженията, че този участник извършва дейността си в сервизна база извън пределите на гр. Варна-в с. Каменар и само за целите на поръчката "Ауто финес" ЕООД е представил документ, че е наел помещение, в което се извършва сервизна дейност, за което не е представило доказателства, че е оборудвано съгласно изискванията на възложителя. За неоснователни са приети и възраженията за липсата на договорена цена в представените от дружеството договори за наем, тъй като според комисията в тях изрично е отбелязано, че цената се договаря със споразумение. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с жалбата нарушения. В касационните жалби под формата на касационни възражения напрактика от страна и на двамата касатори се повтарят част от възраженията, направени в производството по преразглеждане пред КЗК. Неоснователни са възраженията на касаторите "Автоцентър -МП " ООД и "Автомотор Варна" АД, за незаконосъобразност на решението на Комисията за защита на конкуренцията поради допуснати нарушения на разпоредбата на чл. 70, ал. 3, във връзка с ал. 2, т. 3 и 4 от ЗОП. От приложената възлагателна преписка се установява, че конкурсната комисия е констатирала, че предложените от "Автоцентър - МП" ООД и класирания на първо място участник "Ауто финес" ЕООД единични цени по обжалваните обособени позиции 1, 2, 3 и 4 са с повече от 20% по-благоприятни от средната стойност на предложените единични цени на останалите участници в процедурата, поради което и в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП е изискала от тези участници да представят писмена обосновка. В определения от комисията срок участникът "Автоцентър - МП" ООД е представил писмена обосновка в която е изложил съображения за наличие на предпоставки по чл. 70, ал. 2 от ЗОП - оригинално решение за изпълнение, техническо решение, изключително благоприятни за него условия при определяне на цената, икономичност при изпълнение на обществената поръчка и получаване на държавна помощ. За обосноваването на изброените предпоставки, участникът се е позовал, че е изпълнявал подобни договори, има квалифициран персонал и разполага със сервизна база. Като техническо решение е представил, че политика на фирмата е да извършва безплатно диагностициране на корпоративни клиенти. Като обосновка за формирането на предложените единични цени е посочил обстоятелството, че че предложената от него цена е идентична с приета в предходен договор с община Варна за обществена поръчка със същия предмет и дейност и е равна на оферираната от други участници в настоящата процедура. Поради това е направено и заключение, че може да се достигне до обоснован извод, че цената е реална и конкурентна на пазара. Участникът се е позовал в своето предложение и на съвместяване от страна на управителя на дружеството на контролни и изпълнителски функции и на добро разпределение на работното време на служителите. Изтъкнати са като обстоятелства - наличие на оборудване за изпълнение на поръчката, на авточасти с доказан произход и наличието на опит и квалифициран персонал. Конкурсната комисия се е запознала и е анализирала така депозираната от участника писмена обосновка и е стигнала до извода за нереалност на предлаганата от него цена за изпълнение на обществената поръчка. Приела е, че не е обосновал предложените от него твърдо договорени цени с обективни обстоятелства, които да представят подход за оригинално решение за изпълнение на поръчката, благоприятни условия и икономичност при изпълнение в указаните ценови равнища. Констатирала е, че в предложената оферта са изтъкнати обстоятелства, които представляват изисквания по допускане на участниците и са част от критериите за подбор. Посочила е също така, че в представеното техническо решение - да извършва безплатно диагностициране на корпоративни клиенти не е посочено как това ще повлияе на предложените от него цени. Отделно от това е цитирал предходен договор с възложителя като доказателство за реалност на цените. Въз основа на всичко изложено по-горе конкурсната комисия е приела, че участника "Автоцентър - МП" ООД, не е посочил наличието на обективни обстоятелства обосноваващи приложение разпоредбите на чл. 70, ал. 2, т. 3 и 4 от ЗОП, поради което и на основание ал. 3 от същата разпоредба е предложила отстраняването на този участник от процедурата. По отношение на участника "Ауто Финес " ЕООД помощният орган на възложителя на проведеното на 30.07.2013 г. заседание е обсъдил подробно обстоятелствата, изложени в писмената му обосновка по всички показатели в ценовото му предложение и е приел, че дружеството е представило обосновка за всеки един от показателите за всяка една от обособените позиции, като е обосновало предложените твърдо договорени единични цени с наличието на високи технологии, голяма, модерна и оборудвана база, наличието на собствена апаратура за диагностика, за диагностициране едновременно на няколко системи на няколко автомобила, на диагностичен компютър за всяка марка МПС, квалифициран персонал и дългогодишен опит. В своите мотиви комисията е изложила, че приема като наличие за благоприятни условия при изпълнение приложените и внедрени от участника съвременни технологии при диагностика по различните части на автомобила, което съпоставено с квалифицирания персонал спомага за постигането на минимално време, както и възможността зе едновременна диагностика по няколко части от автомобила, които локализират повредата в рамките на минути. Като следваща група благоприятни фактори от страна на комисията са посочени минималното време, необходимо за съответния вид работа, честотата на извършваните ремонтни дейности, наличната съвременна техника и др., които спомагат за предложената цена без това да нарушава ставките, заложени в класификатора на минималната работна заплата. Помощният орган е приел също така, че този участник е доказал и икономичност при изпълнение на поръчката, позовавайки се на модерен център и собствено оборудване. Предложени са и мерки за запазване позицията на сервиза на пазара, свързани с оптимизиране до минимум на разходите си. В тази връзка са посочени действащи договори за поддръжка и сервиз, които спомагат за пълноценна заетост на служителите му, договори сключени с различни контрагенти, както и застрахователни компании, които спомагат да бъдат предложени минимални ставки, без това да влияе на качеството на извършените ремонти, както и на възнаграждението на персонала. Констатирано е също така, че при формирането на ценовите показатели за часовите ставки този участник е посочил, че са заложени минимални допълнителни разходи, изградени на база нормативно предвидени и вътрешно фирмени изчисления, които съвместно с добрата техника, качествена диагностика, възможност за едновременна работа и максимална ангажираност на персонала, спомагат за формирането на предложената ниска часова ставка. Като краен извод комисията е счела, че направената обосновка от от този участник представя подход на оригинално решение за изпълнение на поръчката, благоприятни условия и икономичност при изпълнение в указаните ценови равнища. С разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП е предоставено правото на конкурсната комисия да приеме писмената обосновка на участника в хипотезата по ал. 1 от същия текст и да не предложи за отстраняване участника при наличие на някоя от предвидените в нея предпоставки, в това число и при наличие на изключително благоприятни условия за участника или при икономичност при изпълнение на обществената поръчка. С разпоредбата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, с оглед професионалната квалификация и практическия опит в областта на обществената поръчка на членовете на конкурсната комисия, законът е предоставил преценката за обективност на изложените в обосновката обстоятелства изцяло и единствено на комисията. В тази насока комисията изхождайки от професионалната квалификация и опит на своите членове в сферата на обществената поръчка е изложила подробни мотиви, с които е обосновала липсата на обективност в обосновката на участника "Автоцентър - МП" ООД за наличието на изключително благоприятни за него условия и за икономичност при изпълнение на обществената поръчка за предложената от него цена с 20 на сто по-ниска от средната стойност на ценовото предложение на останалите оферти, които мотиви са изцяло възприети от възложителя в обжалваното пред КЗК решение. По отношение на участника "Ауто Финес " ЕООД КЗК е приела аргументите на помощния орган на възложителя за мотивирани и относими към предмета на поръчката. В своята практика Върховния административен съд (решение по адм. д. № 2241/2010 г.; адм. д. № 4999/2009 г.; адм. д. № 7089/2010 г.) приема, че преценка на комисията, както в случая е възприела и КЗК, не подлежи на контрол защото е в оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. Съдът проверява дали е спазено изискването на чл. 70 от ЗОП и дали комисията е извършила преценка на посочените обстоятелства от участника. В преценката си тя прави и извода дали обстоятелствата са обективни или не по смисъла на ал. 3 на чл. 70 от ЗОП. Следователно, за да е изпълнено изискването на закона е необходимо комисията да е направила проверка върху сочените обстоятелства в писмените отговори на тези участници и извод защо тя приема или не обстоятелствата за обективни или не. Положителното за участника или отрицателното становище на комисията е законосъобразно, защото е в границите на закона. В случая КЗК е извършила контрол дали оценителната комисия е разгледала обосновките и на двете дружества и ги е отнесла към нормите на чл. 70, ал. 2, т. 3 и 4 от ЗОП, съответно обсъдила е обективността на сочените обстоятелства и е мотивирала становището си, поради което правилно с обжалваното решение КЗК е отхвърлила като неоснователни подадените жалби в тази и част. Това прави подадените срещу решението на Комисията за защита на конкуренцията жалби неоснователни, което налага отхвърлянето й като такива. Неоснователни са и възраженията в жалбата на "Автомотор Варна" АД за допуснати процесуални нарушения от КЗК, позовавайки се на отказа на комисията да се произнесе по направените от дружеството възражения с допълнителна жалба по преписката. По тези въпроси комисията се е произнесла в решението си, обсъждайки наведеното твърдение в жалбата на "Автоцентър - МП" ООД по отношение на съответствието на писмената обосновка на класирания на първо място участник с хипотезите на чл. 70 от ЗОП. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че и двете касационни жалби са неоснователни и оспореният акт на КЗК като законосъобразен следва да бъде оставен в сила. С оглед на изхода на спора на касаторите не се дължат разноски. Заинтересованата страна "Ауто Финес" ЕООД е направила искане за присъждане на направените по делото разноски за настоящата инстанция за адвокатско възнаграждание. С оглед резултата касационното производство, касаторите следва да заплатят на същата заинтересована страна направените разноски за адвокатско възнаграждение, които са надлежно поискани и за които е представено писмено доказателство, че са платени в размер на 1560 лева. В съдебно заседание обаче пълномощникът на касатора "Автоцентър - МП" ООД е направил изрично изявление за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Съдът намира, че възражението е основателно. Спорът и пред съда е относно същите обстоятелства и правни изводи, които вече са били предмет на обсъждане и анализ от КЗК. По тях заинтересованата страна е взела отношение в писмената защита. В писмената защита и пренията по съществото на спора, позицията на консорциума е останала непроменена и са заявени аналогични правни доводи. Ето защо, съдът намира, че ще следва да се приложи разпоредбата на чл. 78, ал. 5 и разноските се намалят на 800 лева. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,