Решение № 12386 от 3.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7352/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на Софийски университет Св. Климент Охридски, срещу решение 3274 от 19.05.2021 година по адм. д. 12409/2020 година на Административен съд - София-град, с което съдът е отхвърлил жалбата на университета срещу решение 80811-947 от 30.11.2020 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж 2014 - 2020". Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК съществено нарушение на съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че съдът не е обсъдил доводите му за неправилно прилагане на понятието нередност, за определяне размера на финансовата корекция въз основа на невалиден нормативен акт и в несъответствие с характера на нередността и вредата, за несправедливо определяне на размера й. Счита, че АССГ неправилно е приложил чл. 2, § 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 г. Счита за недопустимо, естеството и тежестта на нарушението и финансовите последици от нарушението за бюджета на ЕС, да се определят с подзаконов нормативен акт, защото определянето на тези обстоятелства с нормативен акт всъщност създава презумпции за тях, а презумпции могат да се създават само със закон - чл.154, ал.2, изр. първо ГПК. Поради това счита, че Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности) е нищожен нормативен акт, който и не се прилага на основание чл.15, ал. 3 ЗНА поради противоречието му с нормативни актове от по-висока степен - чл. 154, ал. 2, изр. първо ГПК, и чл. 114 от Конституцията на Република България. Твърди, че АССГ не е обсъдил и доводите, че при определянето на размера на финансовите корекции административният орган е нарушил чл. 4 и 6 АПК. По отношение на първото нарушение твърди, че неправилно съдът е приел, че при възлагането на обществената поръчка е налице нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Критериите за оценка на офертите по подпоказател Т1, представляват само количествено определими показатели" по чл. 70, ал. 7, т. 3, б. а ЗОП, а не качествени показатели" по б. б на същата точка от разпоредбата, както неправилно ги интерпретира АССГ. Това следвало от изричното указаниe в документацията за участие, че се оценява само наличието или липсата на конкретни мерки, способи, методи и резултати за всяка една дейност, а не съдържанието на тези мерки, способи, методи и резултати. Според касатора формулировката на тези количествени показатели за оценка на офертите дават възможност на всеки от участниците да определи колко точки ще получи по подпоказател Т1. Те дават възможност на възложителя и да сравни и оцени обективно техническите предложения в офертите. По отношение на второто нарушение, твърди че чл. 70, ал. 4, т. 2, във връзка с чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП дава възможност на възложителя да определи професионалната компетентност на персонала като критерий за възлагане на обществената поръчка и въз основа на това възложителят е поставил изискване за 3 години професионален опит. Счита, че критерий за подбор е наличието на персонал с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката - чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, а не продължителността на професионалния опит на този персонал. Продължителността на професионалния опит на персонала на изпълнителя има значение за качеството на изпълнението й и поради това е критерий за възлагане, а не критерий за подбор. Сочи, че АССГ приема, че не е налице разубеждаващо въздействие за евентуалните участници в процедурата, но въпреки това не отменя оспореното решение. По тези съображения прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени оспорения акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" оспорва касационната жалба като неоснователна. Излага възражения по всички релевирани от касатора доводи. Моли съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски по делото и прави възражение за прекомерност на претендираното от касатора адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред Административен съд - София-град е образувано по жалба на Софийски университет Св. Климент Охридски, срещу решение 80811-947 от 30.11.2020 година на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж 2014 - 2020" (ОПНОИР). С последното, на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), на университета е определена финансова корекция в размер на 10% върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ по договор от 15.04.2020 година с изпълнител "Строител" ЕООД. С акта са констатирани нарушения на чл. 70, ал. 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 70, ал. 12 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Нарушенията са квалифицирани като нередности по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За да отхвърли жалбата на университета, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване процедурата по издаването му и в съответствие с материалния закон и неговата цел. При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд прави извод за валидност и допустимост на обжалвания съдебен акт. В хода на съдебното производство не са допуснати твърдяните от касатора съществени процесуални нарушения, които да обосновават отмяна на съдебното решение. Доводите на касатора в тази насока имат отношение към задължението на съда по чл. 172 а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че е възприел доводите на административния орган, а не тези на жалбоподателя, не означава неизпълнение на процесуалните му задължения. Съдът е направил анализ на доказателствата, относими към приетото от органа нарушение. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. По възражението за правилно приложение на материалния закон: Страните не спорят по фактите. Пред касационната инстанция страните не спорят и, че обжалваният административен акт е издаден във валидна писмена форма, от компетентен орган, при спазване на процедурата по издаването му. В тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение. Спорът между страните е относно правилното приложение на материалния закон, в частта относно констатираните нарушения, вредата, правната квалификация на нередностите и размера на корекцията: По нарушението по т. 1 от оспорения административен акт: Възложителят е определил критерий за оценка "оптимално съотношение качество/цена", който включва два показателя: "Техническа оценка" с тежест 60 % и "Ценово предложение" с тежест 40%. Оценката по показател Техническа оценка се формира въз основа на два подпоказателя: Т1 Организация на персонала, на който са възложени дейности по проектиране/авторски надзор и строителство и Т2 Професионална компетентност на персонала за изпълнение на дейности по строителство и проектиране. По показател "Т1" възложителят е изготвил четиристепенна скала на оценяване, като при оценка на офертите по този подпоказател комисията трябва да изследва дали в оценяваната оферта са предвидени всички дейности и по какъв начин. Изброени са пет дейности по проектиране и седем дейности по строителство. Касационният състав приема, че начинът на определяне на оценката по този подпоказател не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение. Посочени са три групи условия (-мерки, способи и методи за организация на работа и резултати, свързани с реализиране на съответната дейности; -последователност и връзка между дейностите и части от дейностите; - обвързване на ролята на ресурсите и експертите, които ще се използват при изпълнение на поръчката), като експертите следва да преценяват дали тези условия са налице в офертите досежно всяка от дванадесетте дейности или за част от тях не са. Тоест, броят на дейностите, в които тези условия липсват или са налични, е от значение за броят на точките, които ще получи предложението, а не вида и характера на предлаганите мерки, способи, методи за организация и прочие. Правилно е заключението на ръководителя на управляващия орган (РУО), че подобен начин на оценяване предполага получаване на технически предложения с различни предложени мерки, способи, методи за организация и прочие. Като не се оценява вида на така предложените мерки, способи и методи, а формалното наличие или липсата им в определен брой дейности, възложителят позволява начин на оценка, при който предложението получава по-висок или по-нисък брой точки в зависимост от посочена количествена стойност (брой дейности, в които присъства), без вида на тези мерки и способи да се оценява като от значение (тъй като техния характери и степен на значимост не е изяснена) с оглед качественото изпълнение на поръчката. Процесната методика за оценка по посочения показател не позволява и обективна оценка на техническите предложения доколкото възложителят не е осигурил достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. В частта от оценката по показателя, в която механично се броят елементи намиращи се или отсъстващи в определени дейности, се отчита единствено броя дейности, в които зададените условия присъстват или не присъстват. В частта досежно изискването за преценка на предвидената организация на персонала като степен на съответствие със заложени 4 показателя, като особености на обекта, техническа последователност, технологични изисквания за престой, специфики във връзка с планирано изпълнение, експертизата на членовете на комисията не може да замени или изключи нормативно установеното изискване в чл. 70, ал. 7 ЗОП за посочване в методиката за оценка на начина, по който ще се определи оценката по този показател. Т. е. в хипотеза, в която методологията предвижда преценка на експертите досежно степента на съответствие на планираната организация с поставени изисквания, липсват указания за присъждане на брой точки, т. е. каква степен на съответствие съобразно обективно определени показатели се изисква за постигане на оценка, попадаща в различните нива на заложената скала. Методиката за оценка в действителност предполага получаване на технически предложения с различни мерки, способи, методи и резултати, включени по преценка на участниците, без офертите да бъдат обективно сравнени по този показател с оглед значението на тези условия за качественото изпълнение на поръчката. Като е достигнал до тези изводи от правна страна, първоинстанционният съд правилно е приложил материалния закон. Неоснователно е възражението на касатора, че процесните количествени показатели за оценка дават възможност на всеки от участниците да определи колко точки ще получи, както и на възложителя и да сравни и оцени обективно техническите предложения в офертите.