Решение № 2523 от 10.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 407/2015 г.

Решение № 2523 от 10.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 407/2015 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Тодор Петков Производството пред петчленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби, съответно от Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), чрез юрк. Кинанева, и от "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД, гр. София, чрез адв. Камен Добрев и частна жалба от "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД, гр. София, чрез адв. Мариана Айдарова срещу решение № 13355 от 07.11.2014 г. на по адм. дело № 16918 по описа за 2013 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. С обжалваното решение е отменено решение № 1531 от 13.11.2014 г. по преписка № КЗК-269/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, с която е установено, че е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Медицински център Афродита" ООД, гр. София и му е наложена имуществена санкция в размер на 31 480 лева, съставляваща 1 % от общия оборот на дружеството за 2012 г., както и в частта, с която е постановено прекратяване на нарушението и вместо него се постановява, че не е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Медицински център Афродита" ООД, гр. София, ул. "Проф. Марин Големинов" № 3Б, ЕИК 175086839. Със същото решение на следващо място е отхвърлено оспорването на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД, гр. София, ул. "Братя Миладинови" № 47, ЕИК 200941354, против решение № 1531 от 13.11.2014 г. по преписка № КЗК-269/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, в която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29 и чл. 30 от ЗЗК от страна на "Медицински център Афродита" ООД, гр. София и се оставя без разглеждане жалбата на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД, гр. София, ул. "Братя Миладинови" № 47, ЕИК 200941354, против решение № 1531 от 13.11.2014 г. по преписка № КЗК-269/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, с която е наложена имуществена санкция на "Медицински център Афродита" ООД, гр. София, в размер на 31 480 лева, съставляваща 1% от общия оборот на дружеството за 2012 г. и прекратява производството по адм. д. № 16918/2013 г. на Върховния административен съд в тази част. Касационната жалба на Комисията за защита на конкуренцията е насочена срещу решение № 13355 от 07.11.2014 г. на по адм. дело № 16918 по описа за 2013 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, в частта с която се отменя решение № 1531 от 13.11.2014 г. по преписка № КЗК-269/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е установено, че е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Медицински център Афродита" ООД и му е наложена имуществена санкция в размер на 31 480 лева, съставляваща 1% от общия оборот на дружеството за 2012 г. и вместо него е постановено, че не е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Медицински център Афродита" ООД. Обстоятелствено са релевирани доводи за незаконосъобразност и необоснованост. Моли се решението в обжалваната част да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което да бъде отхвърлена жалбата на "Медицински център Афродита" ООД. Касационната жалба на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД е насочена срещу решение № 13355 от 07.11.2014 г. на по адм. дело № 16918 по описа за 2013 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение в частта с която се отхвърля оспорването на дружеството, против решение № 1531 от 13.11.2014 г. по преписка № КЗК-269/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, в която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29 и чл. 30 от ЗЗК от страна на "Медицински център Афродита" ООД, гр. София и в частта с която се отменя решение № 1531 от 13.11.2014 г. по преписка № КЗК-269/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е установено, че е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Медицински център Афродита" ООД и му е наложена имуществена санкция в размер на 31 480 лева, съставляваща 1% от общия оборот на дружеството за 2012 г. и вместо него е постановено, че не е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Медицински център Афродита" ООД. Наведени са доводи, че с поведението си "Медицински център Афродита" ООД е осъществило фактическия състав на нарушенията по чл. 29 и чл. 30 и чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК. Моли се решение № 13355 от 07.11.2014 г. на по адм. дело № 16918 по описа за 2013 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение в тази му част да бъде отменено и да бъде постановено друго по същество, с което да се установи, че "Медицински център Афродита" ООД е извършило нарушение по чл. 29 и чл. 30 и чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК, като се върне преписката на КЗК с указания да наложи предвидените в закона санкции. Частната жалба на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД е срещу решение № 13355 от 07.11.2014 г. на по адм. дело № 16918 по описа за 2013 г. на Върховния административен съд, имащо характер на определение, с което се оставя без разглеждане жалбата на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД, гр. София, ул. "Братя Миладинови" № 47, ЕИК 200941354, против решение № 1531 от 13.11.2014 г. по преписка № КЗК-269/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, с която е наложена имуществена санкция на "Медицински център Афродита" ООД, гр. София, в размер на 31 480 лева, съставляваща 1% от общия оборот на дружеството за 2012 г. Ответникът - "Медицински център Афродита" ООД в депозирания по делото отговор по касационните жалби и в съдебно заседание застъпва становище, че и двете касационни жалби са неоснователни и претендира направените по делото разноски. Участващият в производството по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на подадените касационни жалби. Твърди се, че правилно тричленният състав на ВАС е стигнал до извода, че в настоящия случай не е бил осъществен фактическия състав по чл. 30 от ЗЗК от страна на "Медицински център Афродита". От данните по делото не може да се направи извода, че с извършените действия от "Медицински център "Афродита" е била разпространявана информация, която да дискредитира доброто име на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД на пазара на предлаганите услуги. От доказателствата по делото също така се установява, че не са налице кумулативно посочените в чл. 29 от ЗЗК елементи на забраната за нелоялна конкуренция, като съдът е изложил подробни мотиви в тази насока, които следва да бъдат напълно споделени. Настоящият петчленен състав от Първа колегия на Върховния административен съд констатира, че частната жалба е процесуално недопустима за разглеждане. На 26.11.2014 г. председателят на четвърто отделение на основание чл. 236 във вр. с чл. 216 и чл. 158 от АПК е указал на частния жалбоподател да посочи точно и мотивирано конкретните пороци на решението, имащо характер на определение, които съставляват касационни основания, като изрично е посочено, че при неизпълнение на посочените указания, производството по делото ще бъде прекратено. Указанията са съобщени на частния жалбоподател на 12.12.2014 г. Като съобрази неизпълнението на задължителните указания в установения с разпоредбата на чл. 158, ал. 1 и ал. 2 от АПК, във вр. с чл. 216 от АПК седмодневен срок, съдът намира, че са налице условията на чл. 158, ал. 3 във връзка с 216 от АПК от АПК, поради което частната жалба следва да бъде оставена без разглеждане, а производството по делото да бъде прекратено в тази му част. Настоящият петчленен състав от Първа колегия на Върховния административен съд констатира, че касационните жалби са подадени в законоустановения в чл. 211, ал. 1 от АПК 14-дневен срок от съобщаване на решението, от надлежни страни по чл. 210, ал. 1 АПК, спрямо които постановеният съдебен акт е неблагоприятен, поради което са процесуално допустими. В този смисъл съдът намира, че е валидно сезиран и дължи произнасяне по същество срещу решение № 13355 от 07.11.2014 г. на по адм. дело № 16918 по описа за 2013 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, в частта с която се отменя решение № 1531 от 13.11.2014 г. по преписка № КЗК-269/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е установено, че е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Медицински център Афродита" ООД и му е наложена имуществена санкция в размер на 31 480 лева, съставляваща 1% от общия оборот на дружеството за 2012 г. и вместо него е постановено, че не е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Медицински център Афродита" ООД, както и в частта с която се отхвърля оспорването на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД, против решение № 1531 от 13.11.2014 г. по преписка № КЗК-269/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29 и чл. 30 от ЗЗК от страна на "Медицински център Афродита" ООД, гр. София. С оглед пълнота и прецизност оспорените две части на решение № 13355 от 07.11.2014 г. на по адм. дело № 16918 по описа за 2013 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, както и подадените срещу тях жалби ще бъдат разгледани поотделно. Касационните жалби на Комисията за защита на конкуренцията и "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД, са неоснователни по следните съображения: Първоинстанционният съд, за да отмени решение № 1531 от 13.11.2014 г. по преписка № КЗК-269/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в тази му част е приел, че решението на КЗК е постановено в противоречие с материалноправните разпоредби на чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК. Развил е мотиви, че КЗК не е съобразила при преценката на фактическия състав на нарушението по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК съществените елементи от рекламните послания свързани с предлаганите услуги и техните характеристики, както и не е съобразила, че реално на конкурентния пазар на тези услуги на територията на Р. България, "Фючър Хелт Технолоджис Лимитид" (Future Health Technologies Limited) действително е "единствената" тъканна банка, която предлага чрез дистрибутора си "Медицински център Афродита" ООД пълен пакет услуги (Удостоверение № 3 от 08.06.2012 г. на Изпълнителна агенция по трансплантация) и е "единствената" на този продуктов пазар, която притежава пълен лиценз от Организацията за човешки тъкани в съответствие с Директива на ЕС. На следващо място е посочено, че КЗК, въпреки, че е отразила периода на разпространение на рекламните послания и е определила териториалния им обхват, не е определила в какво се изразява заблуждението по смисъла на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, като е акцентирала само на прилагателното "единствената" без да се съобразят съвкупно рекламните послания относно характеристиките на предлаганите услуги и действително единствено установени в производството притежаваните лицензи и акредитации от "Фючър Хелт Технолоджис Лимитид". В случая посланието "единствената" в процесната реклама преценено и с останалите елементи от рекламата, не може да бъде определено като заблуждаващо по отношение на потребителите, а представлява част от общо рекламно послание, рекламиращо услуги, които се предлагат на територията на Р. България от компания, която "единствена" притежава пълен лиценз за тяхното изпълнение, като не подвежда потребителите на тези услуги и не е от естество да повлияе върху икономическото поведение на потребителите и да ги подтикне към ползване на услугите, както и не причинява и не може да нанесе вреди на конкурент. Рекламните послания не са в нарушение на добросъвестната практика и изпълняват основната функция на всяка една реклама. Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. В този аспект съдът е обсъдил всички доказателства по делото в тяхната съвкупност и съотносимост. Приетите за установени фактически констатации се подкрепят от доказателствата по делото. Съгласно разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК "заблуждаваща" е всяка реклама, която по някакъв начин, включително и по начина, по който е представена, подвежда или може да подведе лицата, до които достига и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент, като съгласно ал. 2 на цитирания чл. при определянето на рекламата като заблуждаваща се взимат предвид и характеристиките на стоките и услугите като: наличност, вид, изработка, състав, начин и дата на производство на стоките или изпълнение на услугите, годност за употреба, начини за употреба, количество, географски и търговски произход, резултати, които могат да се очакват от тяхната употреба, резултати и съществени характеристики от изпитванията или извършените проби върху стоките или услугите, цената или начинът на формирането й и условията за доставка на стоките и изпълнение на услугите, както и данни за рекламодателя или рекламиращия, като: име или фирма, адрес или седалище, адрес на управление, имущество, права върху индустриална и интелектуална собственост, получени награди или отличия. Систематичният анализ на тези разпоредби налага извода, че за да е осъществен съставът на нормата на чл. 33 от ЗЗК, е необходимо преди всичко да се установи наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК. Съгласно легалната дефиниция, "реклама" е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. На следващо място следва съобщението обективно да е подвеждащо и да е в състояние да повлияе върху икономическото поведение на лицата (например да създаде мотивация у тях да закупят определена стока или да ползват дадена услуга, или да се въздържат от закупуване на стока, или ползване на услуга на конкурент). В настоящият случай "Медицински център Афродита" ООД e лечебно заведение, съгласно Закона за лечебните заведения (ЗЛЗ), което от 29.05.2009 г. може да извършва дейности по трансплантация в съответствие с изискванията на Наредба № 6 от 05.03.2007 г. за утвърждаване на медицински стандарт за трансплантация на органи, тъкани и клетки, свързани с вземане, експертиза, пакетиране, етикетиране, временно съхранение (до 24 ч.), транспорт и предоставяне на хемопоетични стволови клетки от кръв на пъпна връв и плацента за целите на автоложната трансплантация. На 01.03.2010 г. "Медицински център Афродита" ООД сключва споразумение с английското дружество "Фючър Хелт Технолоджис Лимитид" (Future Health Technologies Limited). Последното извършва предоставяне, тестване, обработване, разпространение и/или внос/износ на тъкани и/или клетки, които са предназначени за човешко приложение, както и съхранението на тъканите и/или клетките, които са предназначени за човешко приложение, относно следните тъкани: кръв от пъпна връв, тъкан от пъпна връв и зъби, въз основа на пълен Лиценз с референтен № 11058 от 01.09.2006 г., издаден от Организация за човешки тъкани (HTA - Human Tissue Authority), подновен през ноември 2008 г. за допълнителен период от три години с референтен № 22503/14.02.2011 г., предоставен съгласно Регламентите за човешките тъкани (Качество и безопасност при хуманна употреба) от 2007 г. В този смисъл настоящият петчленен състав на Върховния административен съд счита, че основният фокус на рекламните послания на "Медицински център Афродита" ООД е насочен върху пълния лиценз - пълна гама лицензирани продукти и РСR метод на изследване, който видно от представените по делото доказателства притежава единствено "Фючър Хелт Технолоджис Лимитид" (Future Health Technologies Limited). В този смисъл процесното рекламно послание не притежава едно от кумулативно изискуемите условия, за да бъде квалифицирано като заблуждаваща реклама - обективно да е подвеждащо, поради което правилно тричленният състав на ВАС е отменил решението на КЗК в тази му част. С оглед гореизложеното настоящата касационна инстанция намира подадените касационни жалби срещу касационните жалби на Комисията за защита на конкуренцията и "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД, с които се оспорва решението в частта с която се отменя решение № 1531 от 13.11.2014 г. по преписка № КЗК-269/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е установено, че е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Медицински център Афродита" ООД и му е наложена имуществена санкция в размер на 31 480 лева, съставляваща 1% от общия оборот на дружеството за 2012 г. и вместо него е постановено, че не е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Медицински център Афродита" ООД за неоснователни и първоинстанционното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Разгледана по същество неоснователна се явява и жалбата на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД срещу решение № 13355 от 07.11.2014 г. на по адм. дело № 16918 по описа за 2013 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение в частта с която се отхвърля оспорването на дружеството, против решение № 1531 от 13.11.2014 г. по преписка № КЗК-269/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, в която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29 и чл. 30 от ЗЗК от страна на "Медицински център Афродита" ООД, гр. София. Аргументите за това са следните: За да отхвърли жалбата, първоинстанционният съд е развил мотиви, че не е осъществен фактическият състав по чл. 30 от ЗЗК от страна на "Медицински център Афродита" ООД, след като не е установено и доказано изпълнително деяние, както и наличие обективна страна на елементите от фактическия състав на нарушението. На следващо място съдът е приел, че липсват и данни за осъществено нарушение и по смисъла на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК. Така постановеното решение е правилно като постановено при липса на релевираните в касационната жалба нарушения. Съгласно разпоредбата на чл. 30 от ЗЗК увреждане на доброто име на конкурент ще е налице, когато се твърдят или разпространяват неверни сведения, както и чрез представяне на факти в изопачен вид за самия конкурент или за предлаганите от него стоки или услуги. За да е налице увреждане на доброто име на конкурент, последният трябва да е изрично посочен или възможността за идентифицирането му да е ясна и несъмнена. За да е налице обективна възможност за увреждане на доброто име на конкурента, сведенията трябва да са достигнали или да има възможност да достигнат до голям брой лица, чието поведение е в състояние да повлияе върху дейността на конкурента (неограничен кръг крайни потребители; специфична потребителска аудитория; традиционни контрагенти; държавни органи или институции и др.). Самите сведения или изопачени факти трябва да са от такъв характер, че да могат да увредят конкурента, т. е. да настъпи или да има вероятност да настъпи негативно изменение на представата за него, или за предлаганите от него стоки или услуги. Представяне на факти в изопачен вид е налице при преиначаване, видоизменяне или неточно интерпретиране на обективно съществуващи факти, при което същите придобиват съдържание, значение или смисъл, различен от действителния. За да не се дискредитира репутацията на търговец, като му се приписва извършването на наказуеми деяния, добросъвестната търговска практика изисква изявленията в тази насока да следват произнасянето на компетентните органи по този въпрос, доколкото само техните окончателни констатации са меродавни при преценката относно правомерността на действията на конкурента. В настоящият случай твърденията на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД за извършено нарушение по чл. 30 от ЗЗК се свеждат до две фактически действия, извършени от ответника по касационната жалба - 1) изпращане на уведомление до Тъканна банка "Селсфорлайф" ЛЛП (Cells4Life LLP) с копие до "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД и Негово превъзходителство посланика на Обединеното Кралство в България и 2) писмо, изпратено до д-р Сиана Юдова, акционер в Майчин Дом Варна. Настоящият петчленен състав на Върховния административен съд приема, че процесните уведомление и писмо отразяват конкретни събития, които са посочени ясно и недвусмислено, като същите не биха могли да имат различен смисъл или внушение освен реално посочения, а именно да информират конкретните адресати за установените по надлежния ред от административните органи обстоятелства. В този смисъл следва да бъде споменато, че Комисията за защита на конкуренцията с Решение № 583 от 22.05.2012 г. постановено по преписка № КЗК-73 от 26.01.2012 г. е наложила имуществена санкция на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД, гр. София в размер на 20 600 лв., за извършено нарушение по чл. 32, във връзка с чл. 33 от ЗЗК. Решението на Комисията е потвърдено от ВАС тричленен състав с Решение № 16450/2012 г. по адм. дело 8061/2012 и от и петчленен състав на ВАС с Решение № 5449/2013 г. по адм. дело 2759/2013. На следващо място на 02.06.2011 г. Изпълнителната агенция по трансплантация съставя Акт за установяване на административно нарушение № 4/40-11-24/02.06.2011 г. на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД, като въз основа на този акт на 23.08.2011 г. е издадено наказателно постановление № РД-23-09/23.08.2011 г. от министъра на здравеопазването на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД, с което на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 60 000 лв. за нарушение на чл. 40б от ЗТОТК. В контекста на тези разсъждения правилно тричленният състав е констатирал, че липсва извършено нарушение по чл. 30 от ЗЗК от страна на "Медицински център Афродита" ООД и е отхвърлил жалбата в тази и част. Неоснователни са и релевираните доводи за нарушение на чл. 29 от ЗЗК. Съгласно чл. 29 от ЗЗК забранено е всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Легална дефиниция на понятието "добросъвестна търговска практика" е дадено в § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК като това са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Нарушение на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 от ЗЗК може да се установява както самостоятелно, така и паралелно със специалните състави по глава седма от ЗЗК. За да бъде налице втората хипотеза, следва противоправното поведение по чл. 29 от ЗЗК да е различно от поведението, което съставлява нарушение по специалните състави. В настоящият случай липсват наведени от страна на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД доводи за нарушения различни от вече обсъдените в специалните състави, поради което правилно тричленният състав е отхвърлил оспорването, касаещо решение № 1531 от 13.11.2014 г. по преписка № КЗК-269/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, в която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в жалбите доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че не са налице отменителни основания. С оглед изложеното решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото на основание чл. 143, ал. 4 АПК на ответника по касационните жалби се дължат направените по делото разноски съгласно представените договори за правна помощ и списъци по чл. 80 ГПК към тях. В настоящия случай размерът на дължимото адвокатско възнаграждение не следва да бъде намаляван като прекомерен предвид фактическата и правна сложност на делото. В този смисъл всеки от касационните жалбоподатели следва да бъде осъден да заплати 750 лв. на "Медицински център Афродита" ООД, представляващи договорено и внесено адвокатско възнаграждение за правна защита и съдействие срещу всяка от касационните жалби. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд - петчленен състав от Първа колегия