Решение № 11694 от 15.12.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020", срещу Решение 132 от 19.05.2022 г., постановено по адм. дело 70/2022 г. по описа на Административен съд (АС) Смолян. С обжалваното решение съдът е отменил Решение от 25.02.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. (ОПОС), с което на Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. Смолян, е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор РД-ОПОС-5 от 13.01.2020 г. с Пишмакли ДЗЗД на стойност 22 500 741,62 лв. без ДДС, за нередност за нарушение на чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на УО на ОПОС, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и необосновано отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, за неправилни изводите на съда, че оспореният акт е издаден в противоречие с материално правните разпоредби на закона и по отношение на него е налице отменително основание по чл. 146, т. 4 АПК. Счита, че неправилно първоинстанционният съд е приложил материалния закон по отношение на установеното от ръководителя на УО на ОПОС нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки от страна на възложителя. Посочва, че първоинстанционният съд неправилно е тълкувал фактите и обстоятелствата, като изцяло е възприел тезата на жалбоподателя и по този начин е извел неправилно заключение по отношение нарушението по чл. 3, ал. 3 ЗКС във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП. Наред с това, съдът не е формирал собствени и съществени мотиви за взетото решение. Посочва, че поддържа установената в акта фактическа обстановка, а именно за извършено нарушение на чл. 3, ал. З ЗКС във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, тъй като възложителят е формулирал условие в критериите за подбор, което необосновано ограничава участието на лица в процедурата - незаконосъобразно изискване за участници в обединение при изпълнение на строителни дейности, във връзка с постановен от възложителя критерий за подбор относно годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри. Прави искане решението да бъде отменено. Претендира разноски по делото по представен списък и прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски по основание и размер. Касаторът се представлява от пълномощник С. Златанова. Ответникът по касационната жалба Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. Смолян, счита същата за неоснователна, а обжалваното решение за правилно. Сочи, че поставеното от възложителя изискване относно годността на участниците в обединения в обществената поръчка не е незаконосъобразно, поради което не е налице нарушение, влияещо върху нивото на конкуренция при възлагане на обществената поръчка. Оспорва твърденията на касатора, посочени в касационната жалба. Твърди, че изводите на първоинстанционния съд съответстват на материалния закон и не е налице твърдяното от ръководителя на УО нарушение. Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за процесуално представителство и прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски. Ответникът се представлява от адвокат П. Семерджиев. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното: На 13.02.2019 г. между УО на ОПОС и Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. Смолян е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 68 236 106,39 лв. за изпълнение на проект "Интегриран воден проект на агломерация Смолян". На 22.04.2019 г., с Решение РД-ЗА-199, управителят на Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. Смолян е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на строително-монтажни работи по проект: Интегриран воден проект на агломерация град Смолян съгласно договорни условия ФИДИК- червена книга". В раздел III от обявлението "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", т.III.1.1) "Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри", възложителят е поставил следното изискване към участниците: Участникът трябва да е вписан в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в България (КСБ) за изпълнение на строежи четвърта група, втора категория съгласно Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, а за чуждестранно лице да е вписано в аналогичен регистър, съгласно законодателството на държава членка на Европейския съюз, в която е установено или на друга държава членка на Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария и същото да има право (съгласно националното си законодателство и при условията на взаимно признаване) да изпълни предмета на поръчката. Обектът на поръчката представлява строеж от четвърта група, втора категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 2, б. б от Закона за устройство на територията (ЗУТ) във вр. с чл. 4, ал. 2, т. 2 и т. 3 от Наредба 1/2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. В случаите, когато за изпълнител на поръчката е определено чуждестранно лице или обединения на чуждестранни юридически и/или физически лица, при сключване на договора следва да представи документ (удостоверение), с който да докаже че има право да изпълнява възлаганата дейност в Република България в съответствие с условията и реда, посочени в Закона за камарата на строителите (ЗКС) и Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя. Изискването се поставя с чл. 112, ал. 1, т. 4 ЗОП. В т. 6, под точка 1) Участие на обединения, неперсонифицирани дружества от документацията по поръчката е посочено, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответната регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, както следва: За наличието на Удостоверение за вписване в ЦПРС или аналогичен документ съгласно законодателствата на държавата, в която съответният участник е установен - от всеки съдружник в обединението, на когото са разпределени строително-монтажни дейности; Документацията по поръчката е публично достъпна на адрес: https://www.vik-smolyan.com/bg/profil_na_kupuvacha/15 . По проведената процедура за възлагане е избран изпълнител, като на 13.01.2020 г. , Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. Смолян е сключил с ДЗЗД Пашмакли договор, с предмет: Интегриран воден проект на агломерация град Смолян , на стойност 22 500 741,62 лв. На 03.02.2022 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. Смолян за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция. На 17.02.2022 г. Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. Смолян е подало възражение, в което е оспорило констатациите във връзка с установеното нарушение. С Решение от 25.02.2022 г., ръководителят на УО на ОПОС е определил на ВиК ЕООД гр. Смолян финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор РД-ОПОС-5 от 13.01.2020 г. с Пашмакли на стойност 22 500 741.62 лв. без ДДС, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ за нередност за нарушение на чл. 3, ал. 3 ЗКС във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11 б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По делото е представена Заповед РД-13 от 06.01.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която е определен ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г.", издал оспорения акт. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила. След анализ на относимата правна уредба и мотивите на обжалваното решение, съдът е приел, че Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. Смолян, не е извършило твърдяното от ръководителя на УО нарушение. Изложил е, че посочената като нарушена разпоредба на чл. 3, ал. 3 ЗКС следва да се тълкува едновременно с ал. 4 от същия член. Счел е, че е налице изключението на чл. 59, ал. 6 ЗОП, тъй като за осъществяване на строителни дейности, изрично нормативни актове (Закона за устройството на територията и ЗКС) изискват специална регистрация в ЦПРС и тази регистрация се изследва от страна на възложителя именно за членовете на обединението, които ще осъществяват строителните работи. Посочил е, че поставеното от възложителя условие се отнася само до участниците в обединение, което не е юридическо лице, които ще изпълняват строителна дейност, съгласно договора за създаването на обединението. Въз основа на това, съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил. Решението е правилно. В документацията за обществената поръчка възложителят е поставил изискване към участниците или съдружник/ците в обединение, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, да са вписани в ЦПРС на КСБ, съгласно чл. 3 ЗКС за изпълнение на строежи по ЗУТ - втора група: строежи от транспортната инфраструктура, II-ра (втора) категория." Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Законът за Камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройството на територията (ЗУТ) или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна. Видно от посочената нормативна уредба, регистрацията по чл. 3, ал. 2 ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". Изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи, т. е. то не може да води до заобикаляне на закона. С оглед на това изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението. В случая възложителят е поставил изискване за вписване на всички членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, без да конкретизира дали изисква вписване само на "лицата извършващи строежи и/или строителни и монтажни работи, за които се изисква регистрация съобразно чл. 3, ал. 2 ЗКС", защото членове на обединението могат да извършват строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Такова изискване по принцип е би могло да е ограничително, но не защото е достатъчно поне един от участниците да е регистриран, а защото по този начин би могло да се изисква регистрация и за участник, който ще извършва строителни и монтажни дейности, за които не се изисква регистрация. Същевременно по делото се установява, че включените в обществената поръчка СМР касаят строеж втора категория. За извършването му строителите, включително членовете на обединението, следва да бъдат вписани в ЦПРС. При обосноваване на нарушението органът не е изследвал дали в предмета на обществената поръчка се включват и други строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Съответно не може да се направи извод, че би имало членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, за които не се изисква вписване. Предвид на това, не е установено, че така формулирано, изискването е ограничително, спрямо обединения, част от чиито членове ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, за които не се изисква вписване, съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС. По изложените съображения органът не е доказал наличието на основание за определяне на финансова корекция. При недоказано основание за определяне на финансова корекция обсъждането на въпроса относно квалификацията й по Наредбата е безпредметно. Неоснователни са твърденията на касатора за неправилност и необоснованост на първоинстанционното решение, тъй като съдът, за да постанови своя акт, е извършил всички необходими процесуални действия, анализирал е доказателствата по-отделно и в тяхната съвкупност и е обосновал правните си изводи. Като е обосновал извод за незаконосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО на ОПОС и го е отменил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Съдът намира за уместно да посочи, че изоставя практиката си, обективирана в решенията по адм. дело 4416/2022 г., адм. дело 4294/2022 г., адм. дело 1272/2022 г., адм. дело 9913/2021 г., адм. дело 11133/2021 г., адм. дело 10373/2021 г. и др. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерство на околната среда и водите структурата, в която се намира административният орган, издал обжалвания акт, да заплати на Водоснабдяване и канализация ЕООД - гр. Смолян сумата от 20 131,80 лв., представляваща договорено и заплатено адвокатско възнаграждение за процесуалния представител на ответника по договор за правна защита и съдействие от 01.07.2022 г. Направеното възражение за прекомерност е неоснователно, тъй като не се твърди прекомерност съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, а наред с това възнаграждението е под посочения размер в чл. 7, ал. 2 вр. с чл. 8 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд