Решение № 3214 от 18.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 834/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба на "Екосол България" АД, със седалище [населено място], Столична община, представлявано заедно от изпълнителния директор Г. Заричинов и председателя на Съвета на директорите С. Чакъров, подадена чрез процесуалния представител на дружеството юрисконсулт Н. Димитров, срещу решение 1337/21.12.2023 г. постановено по преписка КЗК-1080/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата му против решение D28156458/24.10.2023 г. /решение 98/24.10.2023 г./ на директора на "Североизточно държавно предприятие" ДП-гр. Шумен за отмяна на решение за класиране на участниците и определяне на изпълнител, и прекратяване на обществена поръчка с предмет "Доставка чрез закупуване на 18 броя специализиран горски трактор с прикачен инвентар за премахване на нежеланата растителност, почистване на площите, почвоподготовка и залесяване за нуждите на СИДП ДП", открита с решение F346908/23.03.2023 г. на възложителя /уникален номер на поръчката в ЦАИС ЕОП 02711-2023-0070/. Релевирани са доводи за незаконосъобразността на атакуваното решение на КЗК, като необосновано и постановено в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и постановяването на нов акт по съществото на спора, с който да бъде уважена жалбата, подадена пред тази комисия. Поддържа се, че атакуваният акт на Комисията влиза в противоречие с данните по делото за наличието на влязло в сила решение на ВАС, с което е отхвърлена жалбата срещу акта на възложителя за избор на изпълнител в процедурата по възлагане на обществената поръчка и липсата на основания за прекратяването й по смисъла на чл. 110, ал. 1, т. 8 ЗОП, налагащи според оспорващия, след връщане на преписката да бъде сключен договор при условията на същия закон. Претендират се разноски. Ответната страна - директорът на "Североизточно държавно предприятие" ДП - гр. Шумен /СИДП ДП/, чрез процесуалния си представител адвокат Д. Златанов в открито съдебно заседание и писмени бележки по съществото на спора, изразява становище за неоснователността на касационната жалба и претендира отхвърлянето й ведно с присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение по това дело. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид, че жалбата е подадена от легитимирано лице в законоустановения срок, приема същата за допустима, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: Атакуваното решение на КЗК, постановено по преписка КЗК-1080/2023 г. съдържа подробно изложение на направените от органа по преразглеждането констатации за релевантните за спора факти, ведно с обсъждане на наведените от оспорващия оплаквания, при което са направени обосновани и правилни крайни изводи за законосъобразността на обжалвания пред Комисията, акт на възложителя. В резултат съвкупната преценка на представените по преписката документи и становищата на страните, правилно КЗК приема за установени следните релевантни за спора обстоятелства: С решение F346908/23.03.2023 г. на директора на СИДП ДП-гр. Шумен е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет, с което са одобрени обявлението и документацията за провеждането на поръчката. Съгласно обявлението обществената поръчка се провежда с цел изпълнението на проект, финансиран със средства от Европейския съюз по Процедура BG16M10P002-3.035 "Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване по приоритетна ос 3 "Натура 2000 и биоразнообразие" на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г.". Съгласно раздел II. 2.14) "Допълнителна информация" /от обявлението/, към момента на откриване на процедурата няма осигурено финансиране, поради което е отбелязано, че договор за изпълнението на поръчката ще бъде сключен под условие по смисъла на чл. 114 ЗОП - с отложено изпълнение и заплащане, при осигурено финансиране, като всяка от страните може да поиска прекратяването на договора без предизвестие след изтичане на тримесечен срок от неговото сключване. В тази връзка, чл. 17 от утвърдения проект на договора, като основание за прекратяването му сочи настъпването на съществени промени във финансирането на поръчката, извън правомощията на възложителя, които той не е могъл или не е бил длъжен да предвиди, или да предотврати - с писмено уведомление, веднага след настъпване на обстоятелствата. Основанието е отделно от това за прекратяване на договора по т. 17. 6 /обосновано с предвиденото отложено изпълнение - по искане на всяка от страните, след изтичане на тримесечен срок от сключване на договора, чрез писмено уведомление до другата страна, без при това да се дължи предизвестие или обезщетение/. Наред с горното, между страните липсва спор, че с решение D23884311/23.05.2023 г. /решение 61/23.05.2023 г. по регистъра на възложителя/ директорът на СИДП ДП-Шумен, на основание чл. 108, т. 1 ЗОП, във връзка с чл. 22, ал. 1, т. 6 ЗОП, въз основа на резултатите от доклад 1/23.05.2023 г. на комисията, назначена със заповед 325/25.04.2023 г. за разглеждане, оценка и класиране на офертите за участие в процедурата, класира на първо място дружеството-касатор в настоящото производство, а на второ, трето, четвърто и пето място съответно - "Инжконсулт" ЕООД, "Никмар 9900" ЕООД, "КББГ" ООД и "Интерагри България" АД, при което за изпълнител на поръчката определя "Екосол България" АД. При обжалването на това решение пред КЗК от "Интерагри България" АД, актът на възложителя е отменен с решение 663/13.07.2023 г. по преписка КЗК-424/446/2023 г., на свой ред отменено при обжалването му пред ВАС, четвърто отделение, с решение 9158/02.10.2023 г. по адм. дело 7688/2023 г., с което е отхвърлена жалбата срещу акта на възложителя за избор на изпълнител от 23.05.2023 г. Независимо от това, с оспореното пред КЗК решение D28156458/24.10.2023 г. на директора на СИДП ДП-Шумен, на посочено основание чл. 110, ал. 5 ЗОП, във връзка с чл. 110, ал. 1, т. 8 ЗОП и въз основа на § 2, т. 3.1. от Допълнително споразумение 1 с рег. Д34-2/28.09.2023 г. към Административен договор за безвъзмездна финансова помощ Д-34-2/31.01.2023 г., рег. BG16М10Р002-3.035-0002-С01 в ИСУН 2020, сключен между предприятието и Министерството на околната среда и водите /МОСВ/, е отменено решение 61/23.05.2023 г. /номер в ЦАИС D23884311/23.05.2023 г./ за определяне на изпълнител по обществената поръчка и е прекратена "откритата" процедура с обект - доставка и предмет "Доставка чрез закупуване на осемнадесет броя специализиран горски трактор с прикачен инвентар за премахване на нежеланата растителност, почистване на площите, почвоподготовка и залесяване за нуждите на "Североизточно държавно предприятие" ДП-Шумен". При това са изложени подробни мотиви, че е отпаднало финансирането на поръчката с оглед сключеното на 28.09.2023 г. между МОСВ и СИДП ДП, Допълнително споразумение 1, рег. Д34-2/28.09.2023 г. към Административен договор за безвъзмездна финансова помощ Д-34-2/31.01.2023 г., по което с § 2, т. 3 "Бюджет", т. 3.1., е изменено Приложение 1 към договора за безвъзмездна финансова помощ от 31.01.2023 г., като в бюджетен ред 3.1. "Закупуване на техника във връзка с дейност 5", първоначално предвидената стойност от 4 500 000 /четири милиона и петстотин хиляди/ лева е заменена с 0лв. Отпадането на финансирането е обосновано от възложителя с висящата процедура по обжалване на акта му за избор на изпълнител и невъзможността да се прецени ще бъде ли обезпечено в срок изпълнението на договора, тъй като дейностите по оперативната програма следва да бъдат завършени най-късно до края на месец ноември 2023 г., както и с обстоятелството, че размерът на финансовите средства за покупка на техниката, обект на процесната обществена поръчка, възлиза на около 40% от сумите, отпускани по проекта съгласно административния договор за безвъзмездна финансова помощ, а оттам и евентуалното неизпълнение на тази част от договора би довела до налагането на сериозни по обем санкции, застрашаващи цялостното финансиране на проекта, множество дейности по който вече са извършени изцяло, коректно и в пълен обем. Освен отпадналото по проекта финансиране по оперативната програма, в акта на възложителя за прекратяване на процедурата е изтъкнато решение РД49-323/03.08.2023 г. на министъра на земеделието и храните, взето в качеството му на упражняващ правата на собственост на държавата в държавните предприятия по чл. 168 ЗГ, с което предприятието на възложителя е задължено да превежда в полза на държавата 100% от своята печалба, като обстоятелство, препятстващо възможността процедурата да бъде финансирана със собствени средства на СИДП ДП. Наред с горното изрично е отбелязано, че за поръчката, /както вече е прието по-горе за установено/ е обявено, че липсва осигурено финансиране видно от раздел II. 2) "Описание", т. II.2.14) "Допълнителна информация" от обявлението и т. 8.1. от Раздел 8 "Финансиране и схема на плащане" от Указанията за участие на обществената поръчка, а договорът за възлагането й се сключва под условие по чл. 114 ЗОП - с отложено изпълнение и заплащане при осигурено финансиране, с предвидена съответно възможност всяка от страните да поиска прекратяването му без предизвестие след изтичане на тримесечен срок, а оттам - че е безпредметно сключването на договор, който предвид установеното от фактическа страна ще следва да бъде прекратен поради липсата на осигурено финансиране. Освен изложеното до тук, релевиращо към хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 8, предложение второ ЗОП, актът на възложителя за прекратяване на процедурата е обоснован и с отпаднала необходимост от възлагане на изпълнението на поръчката, по мотиви, че доставката на машините след срока за изпълнение на всички дейности по договора, би поставила в риск финансирането на целия проект. В тази връзка е посочено, че тракторите, обект на обществената поръчка са предвидени, съответно - заявени за финансиране по оперативната програма, за да обезпечат извършването на дейности по "Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г." на обща площ над 2700дка, както и че неяснотата кога ще приключи спора относно законосъобразността на акта за избор на изпълнител и ще бъде ли своевременно сключен договора за изпълнението на поръчката, е принудила възложителя да проведе допълнителна, извънредна обществена поръчка с предмет "Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност в държавни горски територии на "СИДП ДП-гр. Шумен", по четири обособени позиции.", с УИН 02711-2023-0145, с цел срочното и с необходимото качество, изпълнение на дейностите по проекта за обработка на горепосочените площи, което иначе е следвало да бъде реализирано със закупените трактори, за да бъдат избегнати санкциите за неизпълнение. Предвид всички тези основания, наличните клаузи за предсрочно прекратяване в проектодоговора, обявлението и условията за участие в обществената поръчка, краткия срок за изпълнение на поръчката, рискът от санкции при неизпълнението й и допълнително проведената поръчка за извършване на дейностите, чието осъществяване първоначално е било предвидено да стане посредством закупуваните по ОПОС машини, възложителят е приел, че са налице и двете хипотези по чл. 110, ал. 1, т. 8 ЗОП, обосноваващи прекратяването на процедурата. С оглед установеното по преписката от фактическа страна, обосновано КЗК приема, че при постановяване на обжалваното решение за отмяна на акта за избор на изпълнител и прекратяване на процедурата от 24.10.2023 г., възложителят ясно е посочил приложимите законови хипотези по чл. 110, ал. 1, т. 8 ЗОП, излагайки подробни съображения в подкрепа на изводите си, че е отпаднала необходимостта от провеждането на процедурата и е невъзможно осигуряването на финансиране за нейното изпълнение. В резултат, противно на поддържаните в касационното производство оплаквания, правилно КЗК приема, че не са налице основания за отмяната на това решение, което освен, че е мотивирано от възложителя в достатъчна степен, се основава и на доказани факти, включително по данни от публично достъпната информация от ЦАИС ЕОП, обосноваващи прекратяването на процедурата с оглед приложимите в случая договорни и законови разпоредби. Излаганите в касационната жалба доводи в обратен смисъл не отчитат правилото на чл. 108 ЗОП - че открита процедура по този закон може да завърши, както с решение за определяне на изпълнител по договор за обществена поръчка, последвано от сключване на договор, така и с решение за прекратяване на процедурата /действително - само ако е налице някое от основанията по чл. 110 ЗОП/, включително при наличието на влязло в сила решение за определяне на изпълнител - в случаите по чл. 110, ал. 5 ЗОП, в които, при възникване на някое от обстоятелствата по ал. 1, т. 4, 6, 8, /какъвто е процесният случай/ или ал. 2, т. 4, възложителят може да отмени влязлото в сила решение за определяне на изпълнител и да постанови друго такова - за прекратяване на процедурата. Видно от установените факти, директорът на "Североизточно държавно предприятие" ДП-гр. Шумен е прекратил процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка, излагайки мотиви за наличието на основания по чл. 110, ал. 1, т. 8 ЗОП за прекратяването й, поради осъществяването и на двете предвидени в тази разпоредба хипотези - отпаднала необходимост от провеждане на процедурата и възлагане на договора, поради съществена промяна в обстоятелствата, съответно - невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. В тази връзка и предвид възможността по чл. 221, ал. 2, предложение последно АПК, в допълнение към изложените от КЗК мотиви /основаващи се най-вече на отпадналото за изпълнението на процедурата финансиране/, настоящият състав приема за необходимо да отбележи, че при постановяването на решение D28156458/24.10.2023 г. на директора на "Североизточно държавно предприятие" ДП-гр. Шумен е било налице и основанието по смисъла на чл. 110, ал. 1, т. 8, предложение първо ЗОП - отпаднала необходимост от възлагане на процедурата предвид настъпилата съществена промяна в обстоятелствата, налагаща директорът на СИДП ДП да постанови такова решение. Именно ако не прекрати процедурата независимо, че е отпаднала необходимостта от провеждането й и сключи договор с избрания изпълнител възложителят би издал решение в противоречие със залегналите в ЗОП принципи за икономичност, ефективност и ефикасност при разходването на публични средства. Не намират основание оплакванията на касатора, че не са установени изтъкнатите от директора на СИДП-Шумен фактически основания за прекратяването на процедурата и доколкото именно възложителят е органът, компетентен да извърши анализ и преценка налице ли са условията по чл. 110, ал. 1, т. 8 ЗОП. В този смисъл, след като последният е преценил, че актуалните данни, относими към предмета на поръчката сочат на отпаднала необходимост от изпълнението й, то изведените фактически основания кореспондират с приложението на чл. 110, ал. 1, т. 8 ЗОП, при условията на които е издадено решението за прекратяване на процедурата и правилно КЗК приема това решение за законосъобразно. Между страните липсва спор, че процедурата е обвързана с доставката на трактори за осъществяване на дейности в горски територии, в изпълнение на финансиран с европейски средства проект по договор за безвъзмездна финансова помощ, поради което правилно е прието, че след като предметът, целите и очакваните резултати от изпълнение на поръчката, са обезпечени с възлагането на друга, допълнително проведена поръчка, насочена към механизираното премахване /раздробяване/ на подлесната растителност в държавните горски територии в "СИДП ДП"-гр. Шумен, то е налице съществена промяна в обстоятелствата, обосноваваща постановяване на акт при условията на чл. 110, ал. 1, т. 8, вр. ал. 5 ЗОП, а оттам и решението за прекратяване на процедурата правилно е оставено в сила при наличието на хипотеза, при осъществяването на която възложителят е задължен от закона да постанови такова решение. По изложените съображения съдът приема за неоснователни оплакванията на касатора, че не се установени материалноправните предпоставки за приложението на чл. 110, ал. 1, т. 8, вр. ал. 5 ЗОП. Предвид установеното по-горе от фактическа и правна страна, възложителят законосъобразно е прекратил процедурата, а обжалваният акт на КЗК, като валиден, допустим и правилен по своя краен резултат следва да бъде оставен в сила. Предвид изхода от спора основателно се явява своевременно предявеното от процесуалния представител на възложителя, искане за присъждане на адвокатско възнаграждение. Поради това касаторът следва да бъде осъден да му заплати сумата от 1 800лв, представляваща установен по представените по делото документи, размер на изплатеното по делото възнаграждение за адвокатска защита. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, вр. чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, съдът