Решение № 7303 от 12.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10188/2016 г.

Решение № 7303 от 12.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10188/2016 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на "Марсилия 2001" ООД със седалище и адрес на управление: гр. Я., ул. "Т." ..№..., вх. ..., ет. ..., ап. ..., подадена чрез управителя и представляващ дружеството Д. Ж., против решение № 1273/01.07.2016 г. на Административен съд - Б., постановено по адм. д. № 1906/2015 г., с което е отхвърлена жалбата му против ревизионен акт /РА/ № Р-02002814003063-091-001/22.06.2015 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - Б. - Р. К. Т. - началник сектор "Ревизии", възложила ревизията, и Г. В. В. - главен инспектор по приходите - ръководител на ревизията, потвърден с решение № 244/08.09.2015 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - Б. при ЦУ на НАП, и в полза на ответника е присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 1 640 лв. В касационната жалба се твърди, че решението е необосновано и постановено при неправилно приложение на материалния закон, съставляващо отменително касационно основание по чл. 209, т. 3, предложение първо и трето АПК. Излагат се следните съображения: Мотивите не съда са нелогични, вътрешно противоречиви, несъответстващи на доказателствата, а крайните му изводи противоречат на материалния закон; допуснато е съществено процесуално нарушение, поради недопускането на допълнителна ССЕ и откриване на производство по оспорване на документ; решението не е съобразено с изготвени от данъчната администрация протоколи от извършена проверка, установяващи наличие на част от телефоните в магазините на ревизираното дружество; неправилно е приложена нормата на чл. 413, ал. 1 и ал. 2 НПК; не са съобразени от съда свидетелските показания и обясненията на управителя, както и заключението на ССЕ. Претендира се отмяна на оспореното решение на Бургаския административен съд, вкл. в частта му за разноските, и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени РА и да се присъдят направените разноски от жалбоподателя за двете съдебни производства. Ответникът по касационната жалба - директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - Б. при ЦУ на НАП - оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. Илиева и заявява претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна, против подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима, а разгледана по същество, неоснователна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол в производството пред Бургаския административен съд е бил РА № Р-02002814003063-091-001/22.06.2015 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - Б., потвърден с решение № 244/08.09.2015 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - Б. при ЦУ на НАП. Със същия на ревизираното дружество са определени задължения за ДДС и лихва за данъчния период м. октомври 2011 г. в размер на 4 884.56 лв. и лихва 1 769.13 лв. и за данъчния период м. декември 2011 г. в размер на 9 387.99 лв. и лихва 3 237.65 лв. /според решението на решаващия орган за д. п. м. октомври 2011 г. - 10 064.77 лв., което всъщност е размерът на отказаното право на приспадане, и лихва 1 797.66 лв. и за д. п. м. декември 2011 г. - 19 081.88 лв. /отказано право на приспадане/ и лихва - 3 292.48 лв./ в резултат на непризнато право на приспадане на основание чл. 68, ал. 1, т. 1, чл. 69, ал. 1, т. 1 и чл. 70, ал. 5 ЗДДС по 6 фактури, издадени от "Мегамакс М" ЕООД /две от м. октомври с ДДС 10 064.77 лв. и четири от м. декември с ДДС 19 081.89 лв./. Изложени са мотиви за това, че ДДС е начислен неправомерно, тъй като липсват доставки на стоки /телефонни апарати/. Първонистанционният съд правилно е приел, че оспорването е допустимо, че РА е издаден от компетентни органи по приходите при съобразяване разпоредбата на чл. 119, ал. 2 ДОПК /В този смисъл е и приетото ТР № 5/2016 г. по т. д. № 10/2016 г. на ОСС на I и II колегии на ВАС/, в изискуемата форма след проведено ревизионно производство, в което не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Ревизията е възложена от орган по приходите, определен на основание чл. 112, ал. 2, т. 1 ДОПК със заповед № РД-294/07.05.2014 г. и заповед № РД-2/05.01.2015 г. на директора на ТД на НАП - Б. О. е извод за това, че законосъобразно с РА не е признато право на данъчен кредит по процесните фактури. В тази връзка е изложил следните мотиви: Ревизиращият екип не е успял да осъществи контакт с представляващия дружеството доставчик М. М. А. по правилата, регламентирани в ДОПК. Същият продължава да е с неустановен адрес и в хода на съдебното производство. С. Н. К. Н. заявява, че е водила счетоводството на "Мегамакс М" ЕООД в рамките на няколко месеца /февруари и март/ през 2011 г., след което то е иззето от ГДБОП. След многократни издирвания на счетоводните документи от съда е установено, че същите не са задържани и не се съхраняват в полицията, прокуратурата или специализирания съд, но местонахождението им е невъзможно да бъде установено. По делото са представени протоколи за претърсване и изземване, представени от Специализирания наказателен съд. С тях от офиса на Н. К. Н. са иззети един класьор и един полиетиленов прозрачен плик, съдържащ документи на "Мегамакс М" ЕООД, от дома на В. Ж. са иззети два броя пълномощни, нотариално заверени от М. М. А., с които той упълномощава В. Ж. да представлява "Мегамакс М" ЕООД; от дома на С. П. И. е иззет печат на "Мегамакс М" ЕООД. Представено е Постановление № 4-100/2011 от 10.05.2012 г. на прокурор от СГП В. И., в което е посочено, че се установява от прилаганите специални разузнавателни средства и изготвените въз основа на тях ВДС по несъмнен и безспорен начин, че обвиняемите С. П. И., Е. С. П. и К. С. П. са извършили престъпление по чл. 255 НК, изразяващо се в това, че за периода 01.05.2010 г. до 16.02.2012 г. лично и като пълномощници на дружества, сред които "Мегамакс М" ЕООД, са избегнали установяването и плащането на данъчни задължения в особено големи размери като са потвърдили неистина в подадени декларации и са приспаднали неследващ се данъчен кредит. О. С. наказателен съд е представено споразумение за прекратяване на наказателното производство на основание чл. 381 НК, с което обвиняемите С. П. И., Е. С. П. и К. С. П. се признават за виновни за това, че в периода 01.05.2010 г. до 16.02.2012 г. са участвали в организирана престъпна група с ръководител Е. П., създадена с користна цел да върши съгласувано на територията на цялата страна престъпления по чл. 255 НК, като са съдействали за функционирането на търговски дружества без реална дейност /в т. ч. "Мегамакс М" ЕООД /, водили са кореспонденция с органите по приходите, откривали са банкови сметки и са извършвали трансфери по тях, уговаряли са срещи с лица, на които са предоставяли за подпис срещу възнаграждение фактури, договори, платежни и други документи, за които знаят, че са с невярно съдържание - престъпление по чл. 321, ал. 3, пр. 2 вр. ал. 2 НК. Съдът се е позовал на чл. 413, ал. 1 и ал. 2 НПК и чл. 300 ГПК, приложим съгласно § 2 ДР ДОПК, и е приел, че на основание чл. 383, ал. 1 НПК споразумението има последиците на влязла в сила присъда и то установява, че посочените лица са извършвали само фиктивна дейност чрез изброените дружества, вкл. "Мегамакс М" ЕООД. Обсъдил е подробно дадените обяснения от управителя на "Марсилия 2001" ООД, клаузите на сключения между това дружество и "Мегамакс М" ЕООД договор и свидетелските показания на свидетелката Н., според които в нейно присъствие и на адреса, където е водила счетоводството на "Мегамакс М" ЕООД, не са се предавали и приемали стоки и не са подписвани протоколи или стокови разписки, а С. П. й е носил фактури и документи, които да осчетоводява, което противоречи на обясненията на управителя на "Марсилия 2001" ООД Р. Ж., че на този адрес е получавал стоката и при получаването й са съставяни приемо-предавателните протоколи и фактурите. Твърдяното обстоятелство, че фактурите и протоколите са съставяни при предаването на стоката се опровергава и от констатираните разлики в печата на "Мегамакс М" ЕООД, положен върху фактурите, и този, положен върху протоколите. Макар да се твърди получаване на стоките от С. П. като пълномощник на "Мегамакс М" ЕООД такова пълномощно не е представено. Това обстоятелство не е потвърдено нито от управителя М. М., нито от притежаващата такова пълномощно В. Ж., която е отказала да свидетелства. Според съда ССЕ и фактурите, които жалбоподателят представя, за да докаже последваща реализация на телефонните апарати, не установяват осъществяването на спорните доставки по процесните фактури, издадени от "Мегамакс М" ЕООД, тъй като липсва пълна индивидуализация на апаратите в издаваните от жалбоподателя фактури. Допълнителен аргумент за липсата на доставки според съда е констатираното плащане само на 6 000 лв. от общо дължими около 175 000 лв., които не покриват дори данъка. По делото липсват данни за това "Мегамакс М" ЕООД да е предявило претенции или да е потърсило плащанията, които му се дължат, по установения законов ред, което потвърждава извода за това, че дружеството не е осъществява реално търговска дейност. Така постановеното решение е правилно. Изложените подробно по-горе мотиви не са нито нелогични, нито вътрешно противоречиви, противно на твърденията в касационната жалба. Фактите по делото са точно установени след преценка на събраните доказателства и изводът на съда, че процесните телефонни апарати не са доставени от издателя на фактурите, са подкрепени от данните по делото. Обясненията на управителя на "Марсилия 2001" ООД Р. Ж. са обсъдени и правилно е прието от съда, че твърденията му, че е получил стоките от М. и С. в офиса на фирмата, който е в пресечка на "Ботевградско шосе", не се потвърждават от останалите писмени и гласни доказателства. Нормите на чл. 413, ал. 1 и ал. 2 вр. чл. 383, ал. 1 НПК и чл. 300 ГПК са правилно приложени и представеното споразумение е правилно преценено от съда. Свидетелските показания на свидетелите К. П. и Е. П., според които не им е позната фирмата "Мегамакс М" ЕООД, техният баща С. П. може и да е бил неин пълномощник, но не знаят с какво точно се е занимавал той, те лично са се занимавали с изкупуване на жито в С. Б. и са се признали за виновни, само защото са искали да ги пуснат от съда, не доказват нещо различно от приетото за установено от съда. Що се отнася до твърденията на Н. Н., че доколкото си спомня С. веднъж й донесъл фактури от "Телепарт" - Германия за внос на телефони, те също са обсъдени от съда, и правилно е прието от него, че не са достатъчни да установят посочения факт, още по-малко доставката на същите телефони от "Мегамакс М" ЕООД на "Марсилия 2001" ООД без наличието на фактури и счетоводни документи, доказващи посоченото обстоятелство. Както е посочил и съдът, от РА и РД към него, съставени на "Мегамакс М" ЕООД, приложени по делото, също е видно, че това дружество не разполага със счетоводна отчетност, не е открито при ревизията му и не е представило поисканите му документи. Ако то е осъществявало реална търговска дейност, паралелно с тази, осъществявана от лицето С. П. И., то би трябвало да разполага и с други документи освен тези, които са иззети от офиса му и по-конкретно от счетоводителя Н., но доказателства за това по делото не са налични. В РД не се съдържат данни за деклариран ВОП от посоченото германско дружество в относимия период от време. Неоснователно е и твърдението на касатора, че решението не е съобразено със заключението на вещото лице по назначената ССЕ и протоколите, съставени от органите на данъчната администрация. Вещото лице констатира, че определен брой телефонни апарати, описани по марки и модели, доставени по счетоводни данни от "Мегамакс М" ЕООД, са продадени от дружеството - жалбоподател до 30.03.2012 г., а други са налични по счетоводни данни и са установени като налични с протоколите за проверки на магазините. Както посочва вещото лице, а и според обясненията на управителя, тези телефонни апарати не са водени счетоводно според фабричните си номера /IMEI/ и не са обозначени с тези номера в протоколите за предаване. Управителят обяснява, че IMEI са използвани само във връзка с гаранционното обслужване като са вписвани във водената книга. Дори и да се приеме, че жалбоподателят е разполагал с определени наличности на телефонни апарати, които според модела и марката им съответстват на описаните в протоколите за предаване на телефонни апарати от "Мегамакс М" ЕООД, то това не опровергава извода на съда, че те не са получени от жалбоподателя от сочения доставчик "Мегамакс М" ЕООД. Поради това, не е допуснато съществено процесуално нарушение от съда с отказа му да постави допълнителна задача на ССЕ. При наличието на конкретни данни за измама, каквато безспорно в случая има, нито Директива 2006/112, нито принципът на данъчен неутралитет ще възпрепятстват националната юрисдикция да провери в рамките на съдебен спор между данъчнозадълженото лице и данъчния орган по повод отказа за правото на приспадане дали самият издател на фактурата е извършил въпросната сделка, и за тази цел споменатата юрисдикция да вземе предвид всички обстоятелства по случая. В този смисъл т. 50 от решението на СЕС от 6 септември 2012 г. по дело C-324/11, G. T. По делото не са представени убедителни доказателства, установяващи разполагаемост при доставчика с процесните стоки, счетоводно отразяване на стопанските операции и предаване на стоките от М. А., както е посочено в протоколите. В тази връзка правилно са преценени от съда представените протоколи, в които е вписано, че от името на доставчика стоките се предават от М. А., но това обстоятелство не е потвърдено от него, напротив налице са данни за подписването на протоколите от С. П. И., който е без права на пълномощник и по отношение на който е доказано, че е изготвял документи от името на "Мегамакс М" ЕООД, за които е знаел, че са с невярно съдържание, с цел избягване, установяване и плащане на данъчни задължения в особено големи размери. Неоснователно се твърди от касатора също така, че съдът е допуснал съществено процесуално нарушение при откриване на производство по оспорване на декларацията от С. П., според която той лично е участвал при преброяването и предаването на телефоните. От една страна, тази декларация има характер на свидетелски показания в писмен вид, и е допустимо писмено доказателство само в административното производство, от друга страна това твърдение, както и обясненията на управителя на дружеството - жалбоподател, не се потвърждават от останалите писмени и гласни доказателства и в този смисъл съдът е изложил последователни и подробни мотиви. Следователно, откриването на производство по оспорването на тази декларация, по никакъв начин не може да бъде преценено като съществено процесуално нарушение, доколкото то по никакъв начин не влияе на правилността на решението. Така изложените съображения обосновават извод за неоснователност на касационната жалба и налагат потвърждаване на оспореното съдебно решение, с което е отхвърлена жалбата против РА, с който са установени задължения за ДДС и лихва, както следва: за данъчния период м. октомври 2011 г. в размер на 4 884.56 лв. и лихва 1 769.13 лв. и за данъчния период м. декември 2011 г. в размер на 9 387.99 лв. и лихва 3 237.65 лв. в резултат на непризнато право на приспадане по шест фактури, издадени от "Мегамакс М" ЕООД. При този изход на спора основателна е претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, първо отделение