Решение № 2103 от 13.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 521/2012 г.

Решение № 2103 от 13.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 521/2012 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 вв връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба от "Плъмб" ООД със седалище в град София чрез пълномощника му - адвокат Янко Симеонов против решение № 1784 от 28.12.2011 г. по преписка № КЗК-1383/201 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № 297 от 8.11.2011 г. на министъра на отбраната за класиране и отстраняване на участници и за избор на изпълнител в проведена процедура за възлагане на малка обществена поръчка. Прави доводи за съществено нарушение на процесуалните правила и противоречие с материалния закон. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Такова не е взето и от заинтересованата страна "ЦИД-Атлас" ЕООД. Възложителят чрез пълномощника си изразява становище за неоснователност на жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите във връзка с чл. 122о, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба от "Плъмб" ООД против решение № 297 от 8.11.2011 г. на министъра на отбраната, с което на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от наредбата е отстранено от участие в проведена процедура за възлагане на малка обществена поръчка. Възразило е на първо място, че в конкурсната документация е включено дискриминационно и незаконосъобразно изискване всеки участник да представи в офертата си подписан и подпечатан документ, в който не са попълнени никакви стойности. Участникът е твърдял, че така поръчката ще стане неизпълнима, тъй като не е известно какви са параметрите на цените. Счел е, че непредставянето на документа не съставлява непълнота на офертата, тъй като в него няма никакви данни за цена и стойност. На второ място се е позовал на допуснато процедурно нарушение, изразяващо се в липса на предоставена възможност за дружеството да представи допълнително липсващия документ. На трето място е развил доводи за неправомерни действия на председателя на конкурсната комисия, който при отрязване на плика с офертата, е срязъл и плик № 3 с предлаганата цена. Запознал се е с нея и виждайки, че тя е най-добра, е решил да се отстрани участника на формално основание. Последните доводи се изразяват в сравняване на ценовото и техническото предложение на дружеството с това на определения изпълнител и от там, че "Плъмб" ООД е представило по-благоприятна оферта. От приложената възлагателна преписка е установено, че процедурата е открита с решение № 229 от 2.09.2011 г. на министъра на отбраната, като открит конкурс с предмет "Обект "1573/БК - ремонт на битов корпус във военно формирование 34 750, "Карлово". С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. В раздел V от нея са описани изискванията към изготвянето и съдържанието на офертата и то за необходимите документи във всеки един от трите плика. За плик № 2 - "Предложгение за изпълнение на поръчката" се изисква всеки участник да приложи техничесо предложение съгласно Приложение № 12 - включено, като самостоятелен образец в конкурсната документация. Като точка шеста от него се изисква от попълнилия го участник да приложи декларация в свободен текст в уверение на сългасието си да изпълни количествата и видовете сроително-ремонтни работи с приложено към нея подписано и подпечатано с непопълнени цени Приложение № 1 - количествена сметка. На участниците е обърнато изрично внимание към важността на тази точка с нарочно почерняване на съдържанието й по начин, който я откроява от останалия текст на приложението и привлича веднага вниманието на участника към задължителното изискване в т. 6 от техническото предложение. В указания срок са подадени двадесет и седем оферти, отворени в присъствие на представители на участниците, между които и на "Плъмб" ООД. Конкурсната комисия в протокол № 1 е прегледала съдържанието на документите в плик № 1 и е дала възможност на отделни участници, да представят липсващи или нередовни документи. По отношение плик № 1 от офертата на жалбоподателя е констатирала наличие на всички необходими документи. На заседанието от 18.10.2011 г. са прегледани допълнително представените докуменвти от петима от участниците и са отворени пликове № 2, съдържащи предложение за изпълнение на поръчката. При разглеждането им конкурсната комисия е констатирала, че жалбоподателят не е приложил изискуемите документи по т. 6 от техническото предложение по Приложение образец 12. Точно е описано в протокола изискването и липсата на неговото изпълнение. Същият порок при изготвяне на техническото предложение, конкурсната комисия е констатирала по отношение на още шестима участника. Тя е приела, че всичките седем участника са представили оферта, която не отговаря на предварително поставените изисквания и ги е предложила за отстраняване на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП. Предложението е възприето от възложителя и обективирано в крайния му акт. При тези данни по преписката, КЗК е приела, че изискването по т. 6 от техническото предложение, като част от конкурсната документация, не е било предмет на обжалване в срока по чл. 120, ал. 3, т. 1, пр. трето от ЗОП. Поради това жалбата в тази й част не е допустима и не подлежи на разглеждане. Начинът на изготвяне на техническото предложение е еднакъв за всички и те е следвало да се съобразят с влезлите в сила изисвания на възложителя. На следващо място е разгледала жалбата по същество. Приела, че плик № 2 от офертата на жалбоподателя не съдържа изискуемите ое документи по т. 6 от Приложение № 12. Отделно от това е посочила, че процедурата по отстраняване на недостатъци, уредена в чл. 38, ал. 8 от НВМОП касае само документите за подбора, находящи се в плик № 1. Липсващият документ обаче е част от плик № 2 и не подлежи на попълване по този ред. Липсата му съствлява несъответствие с изискванията на възложителя относно съдържанието на офертата и по специално на техническото предложение. Поради това по отношение на жалбоподателя са били налице условията за отстраняване, посочени в нормата на чл. 21, ал. 1, т. 3 от наредбата. На трето място, органът по преразглеждане е счел за неоснователни възраженията по жалбата относно ненавременното разрязване на плик № 3 и изнасянето му от стаята, в която е заседавала комисията. За целта се е позовал на изричното отразяване в протокол № 1, че на това заседание е присъствал представител на "Плъмб" ООД, който не е направил никакви възражения при приключване на това заседание. На последно място КЗК е счела за неотносими към настоящото производство всички възражения относно по-благоприятни ценови и гаранционни параметри, залегнали в офертата на жалбоподателя, тъй като тя е отстранена от участие и не е подлежала на оценка и класиране. В резултат на така извършения правен анализ е направила извод за законосъобразно отстраняване на дружеството и е оставиля жалбата му срещу акта на възложителя без уважение, като неоснователна. Така постановеното решение е правилно. В жалбата пред съда се прави довод за вътрешно противоречие, както в действията на конкурсната комисия, така и в правните изводи на КЗК, тъй като веднъж било прието, че жалбоподателят е представил всички изискуеми документи, а след това бил отстранен за непредставяне на документите по т. 6 от техническото предложение по Приложение № 12. Доводът е неоснователен. Жалбоподателят не прави разлика между отделните етапи на проверка, които извършва конкурсната комисия и правата и задълженията й за всеки един от тях. На първото заседание по протокол № 1 е извършена проверка за наличието на документите в плик № 1 на участниците, които са относими към предварително поставените от възложителя изисквания за подбор. Видно от съдържането на чл. 38, ал. 3, 7 и 8 от наредбата на отстраняване подлежат само непълноти и нередовности във връзка с тези документи. По отношение на жалбоподателя не е констатирана липса или нередовност на документите в плик № 1, поради това и за него не е предприета процедура по чл. 38, ал. 8 за отстраняването. Още на първото си заседание, конкурсната комисия е констатирала, че участникът отговаря на изискванията за подбор, поради което вече на второто заседание е отворила заедно с другите допуснати участници и техническата му оферта, находяща се в плик № 2. Именно при нейната подготовка и комплектоване е констатиран пропуск, който е описан в протокола на помощния орган. По отношение на липсващи документи в плик № 2 не е предвидено в закона и подзаконовата нормативна база извършване на действия по отстраняване на липси, непълноти или нередовности. Видно от отразяването в протокол № 2, касае се за нередовност, която е допусната от седем участника, между които и жалбоподателя, като всички те са отстранени на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП. Втората група доводи в жалбата касаят допуснати от КЗК нарушения, поради необсъждане на възраженията на манипулиране на пликовете, находящи се в офертата на жалбоподателя. Твърди се, че комисията е отказала да изиска прилагане на плик № 3 в неговия оригинал, както и да допусне поискания от жалбоподателя свидетел за разпит. Възраженията са неоснователни. За да откаже събирането на тези две доказателства, КЗК се е позовала на първо място на обстоятелството, че тези възражения касаят плик № 3 - Предлагана цена, до отварянето на който вообще не се е стигнало, тъй като несъответствието на Техническото предложение, станало причина за отстраняване на участника е констатирано при отварянето на плик № 2. На второ място, КЗК се е позовала на факта, че на заседанието на комисията по протокол № 1, на което са отворени офертите и съдържащия се във всяка една от тях плик № 1 е присъствал представител на "Плъмб" ООД, който не е възразил срещу действията на конкурсната комисия. По този начин, КЗК е извършила обсъждане и на тези възражения и не е налице допуснато от нея съществено нарушение на процесуалните правила. Към правните изводи, направени в обжалваното решение следва да се добави още, че между страните не съществува спор относно извършеното срязване на плик № 3 при срязване на общия плик, в който е комплектована цялостната оферта. Още в становището на възложителя, дадено в срока по чл. 121, ал. 1 от закона е потвърдено това обстоятелство. Снимки на този плик от двете му срани са приложени, като доказателства в производстнвото пред КЗК. Безспорно е обаче и че плик № 3 е бил запечатан от председателя на комисията с тиксо. С това действие е осигурена защитата на ценовото предложение до законовия момент на отварянето му, поради което и представителят на жалбоподателя, присъствал на заседанието на комисията по протокол № 1 е подписал останалите оферти и не е възразил срещу действията на помощния орган. При извършеното изрично отразяване в протокола, не е допустимо съдържанието му да се оспорва със свидетелски показания, каквото е изкането на жалбоподателя. Като не е допуснала тези доказателства, КЗК не е извършила нарушение на процесуалните правила. Жалбата срещу решението й е неоснователна и следва да се отхвърли. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на възложителя в съдебната инстанция, ще следва да бъде осъден жалбоподателя да заплати сумата 150 лева - юрисконсултско възнаграждение за съдебната фаза на обжалването. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение