Решение № 10758 от 10.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3092/2019 г.

Решение № 10758 от 10.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3092/2019 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Бяла Слатина срещу Решение № 7625/14.12.2018 г. на Административен съд София-град, постановено по адм. дело № 11079/2017 г., с което е отхвърлена жалбата на община Бяла Слатина против писмо изх. № 99-00-6-804/17.08.2017 г., на заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството, с което е наложена финансова корекция в размер на 5% от верифицираните разходи по договори № ФС-45/27.11.2015 г., с изпълнител "Контрол 2015" и № ФС-46/27.11.2015 г., с изпълнител "Контрол 2015". Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. На първо място се сочи, че визираните в писмото разпоредби на чл. 5, ал. 1 и чл. 13, ал. 1 от МОФК не представляват правни основания за налагане на корекция, а касаят различни обстоятелства - нарушения при които се налагат корекции и съответно реда за налагане на корекциите. Липсата на яснота относно правното основание за налагане на корекция е нарушение на чл. 13, ал. 5, пр. 2 от МОФК и опорочава издадения акт. Освен това се твърди и, че не е спазен реда за налагане на финансова корекция, съгласно чл. 13 от МОФК – оспореното писмо, изходящо от МРРБ предхожда по време изпращането на официално становище от страна на община Бяла Слатина и не е спазен срока посочен в чл. 13, ал. 1, т. 2 от МОФК. На второ място се твърди, че липсва правно основание за налагане на финансова корекция, тъй като средствата по двата договора са отпуснати от Фонд "Солидарност" на ЕС, който е извън приложното поле на който и да е нормативен акт, с предмет определяне на финансова корекция. Касаторът излага доводи, че уговореното в чл. 17. 10 от Общите условия е недействително, тъй като приложното поле на Методологията /отм/ не включва финансиране на проекти по фонд "Солидарност" и тъй като тази клауза противоречи на нормативен акт е нищожна на основание чл. 26, ал. 1 от ЗЗД. Сочи още, че в § 1 от ПЗР към Постановление № 57/28.03.2017 г., за приемане на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по ЗУСЕСИФ е посочено, че се отменя Постановление № 134/2010 г., за приемане на Методологията т. е. финансовата корекция е наложена по отменен подзаконов акт и се явява неоснователна и незаконосъобразна. Излага се становище, че не е налице извършено нарушение на норми от ЗОП /отм/ - чл. 28 а, ал. 3 вр. чл. 28, ал. 2 от ЗОП /отм/ и методиката за оценка, одобрена от възложителя, относно подпоказател "Техническо предложение за изпълнение на поръчката" дава точни и ясни инструкции за начина на определяне на оценката на всички допуснати предложения и че присъждането на оценки не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката не зависи от субективната преценка на членовете на комисията. Не е налице "нередност" по смисъла на националното и европейско законодателство, тъй като не е установено нарушение, водещо до нанасяне вреда на бюджета на ЕС, загуба на приходи или извършване на неоправдани разходи. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски. Ответникът – Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и Национален координатор на дейностите, финансирани от фонд "Солидарност" на ЕС, счита касационната жалба за неоснователна. Съдът, въз основа на всички доказателства по делото, е установил фактическата обстановка и е направил съответните правни изводи. Излага подробно мотивите на съдебното решение и счита за правилен извода на съда за нарушение на чл. 28, ал. 2 вр. чл. 28 а, ал. 3 от ЗОП (отм.); , както и подвеждането на това нарушение към точка 9 на приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.);. Правилни са изводите на съда за неоснователност на възражението за нищожност на оспореното писмо и че предвид разписаното в чл. 17. 10 от условията е посочено, че когато Координиращия орган установи нарушение на процедурата по възлагане на обществена поръчка, се прилага тази разписана в Методологията /отм/. Моли се съда да потвърди решението на АССГ. Представителят на ВАП дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението на съда е правилно и не са налице твърдените касационни основания. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че: Във връзка с изпълнение на проект "Възстановяване на пътна настилка и водопроводна мрежа в гр. Бяла Слатина, засегнати от наводнението на 01.08.2014 г. " е проведена открита процедура по ЗОП /отм/ с предмет "Избор на изпълнител за оценка на съответствието на инвестиционни проекти и упражняване на строителен надзор по 2 обособени позиции: Обособена позиция № 1 "Оценка на съответствието на инвестиционен проект и упражняване на строителен надзор за обект: "Възстановяване на засегната водопроводна мрежа гр. Бяла Слатина" и Обособена позиция 2 "Оценка на съответствието на инвестиционен проект и упражняване на строителен надзор за обект "Възстановяване на пътната настилка в гр. Бяла Слатина", като и по двете обособени позиции са сключени договори с изпълнител "Контрол 2015". С писмо изх. № 99-00-6-804/14.08.2017 г., на заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството, община Бяла Слатина е уведомена за констатации от извършена проверка на отчета за верификации на разходи в периода юни 2017-21.07.2017 г. по Фонд "Солидарност". С писмо изх. № 99-00-6-804/17.08.2017 г., заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството е уведомена община Бяла Слатина за установена нередност, а именно – незаконосъобразна методика по отношение на техническите показатели за оценка и тази нередност е квалифицирана по т. 9 от категория 1 "Обявление за възлагане на обществена поръчка по документация за участие/публична покана", от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проект.... /МОФК/. Коригиран е бюджета на договора за безвъзмездна финансова помощ, като е наложена финансова корекция в размер на 2 329. 78 лв. с ДДС, представляваща 5% от верифицираните разходи по сключените с избрания изпълнител. Прието е от координиращия орган, че бенефициерът е осъществил нарушение на чл. 28, ал. 2 вр. чл. 28 а, ал. 3 от ЗОП /отм/, тъй като в методиката за определяне на комплексната оценка на офертите не се съдържат точни указания за определяне оценката на всеки показател, съответно участниците не са осигурени с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Въз основа на така установените факти съдът е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Изложени са мотиви от съда, че обжалваното писмо не е нищожно, поради липса на материална компетентност на издателят му, тъй като дефиницията за нередност и приложимото законодателство по установяване на нередности и нарушения, касаещи настоящия случай се извличат от чл. 17 от общите условия към договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от фонд "Солидарност" на ЕС и макар той да не е включен в обхвата на ЗУСЕСИФ, фонда е създаден с Регламент /ЕО/ № 2012/2002 г., на Съвета, изменен с Регламент /ЕО/ № 661/2014 г., в който е предвидено, че държавите бенефициери определят органи, които да отговарят за управлението и контрола на подпомаганите от фонда действия. Съдът е посочил, че по силата на § 7 от посочения регламент при констатиране на нередности държавата бенефициер прави необходимите финансови корекции. Прието е, че оспорения акт е издаден от компетентен орган, съгласно Заповед № РД-02-36-411/15.05.2017 г. и Заповед № РД-02-36-903/25.08.2017 г., на министъра на регионалното развитие и благоустройството. Прието е от съда, че акта е и материалнозаконосъобразен и бенефициерът е извършил нарушение на чл. 28, ал. 2 вр. чл. 28 а, ал. 3 от ЗОП /отм/. От документацията за участие, раздел IV. 2. 1 от обявлението и глава V, е установено, че критерият за оценка на офертите е икономически най-изгодната оферта, със следните показатели: "Техническо предложение за изпълнение на поръчката" ТП с. тежест 60% и "Предложена от участника цена" Фп с тежест 40%. Оценката по показател "техническо предложение за изпълнение на поръчката" се формира от два подпоказателя: "Обосновка на участника" с максимален брой 50 т. и "Стратегия на участника" с максимален брой 5-т. От своя страна подпоказателя "Обосновка на участника" се оценява по два подкритерия: предложение за изпълнение на основните въпроси, свързани с постигането на целите на договора, с максимален брой 25 т. и обяснение на идентифицираните предпоставки за успешното изпълнение на договора с максимален брой 25 т. подпоказателя "Стратегия на участника" се оценяват също два подкритерия: предложение за начина/начините за постигане на резултатите и инструментите за реализиране на поръчката с максимален брой 25 т. и предложение за разпределение на задачите и отговорностите на експертите. Установено е от съда, че за присъждането на точките по четирите подкритерия, възложителят е предвидил тристепенна скала, съгласно която участниците получават 25 т., 15 т. или 5, т., в зависимост от наличието или липсата на предварително определени обстоятелства. Съдът е приел, че възложителят не е дефинирал какви преимущества очаква да предложат участниците, съответно липсват указания или обективни предварително определени критерии, по които ще се оцени дадено предложение, дали съдържа или не преимущества спрямо останалите предложения. Липсата на информация у участниците относно характеристиките и особеностите в предложенията на останалите участници се компенсира чрез извършване на сравнение между офертите от страна на членовете на комисията за провеждане на процедурата, без наличието на точни указания за това, като по този начин е неясно в кои случаи дадено предложение ще се допусне до оценка и в кои случаи няма да се допусне. Предвид изложеното за липсата на точни указания и наличието на противоречия в отделните части от методиката за оценка, съдът е приел, че тя противоречи на чл. 28, ал. 2 вр. чл. 28 а, ал. 3 от ЗОП /отм/ и правилно органа е повел това нарушение като нередност по т. 9 към Приложение към чл. 6, ал. 1 от МОФК /отм/. Съдът е приел, че правилно органа е определил размера на финансовата корекция като е приложил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи и, че тежестта на нарушението не оправдава финансова корекция в размер на 25% или 10% от стойността на договорите, а следва да се наложи 5%. Прието е от съда, че изчислението на ССЕ е неправилно, тъй като е върху фактурираните услуги, а е релевантна корекцията върху верифицираните разходи по договора и ДДС начислено по фактурите, чието издаване се предхожда от Указание на МФ № 091-00-137/24.03.2014 г., не подлежи на възстановяване от националния бюджет и отговаря на условията за верифициране, съгласно сключения ДБФП. Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата. Решението е правилно. Неправилни са доводите изложени в касационната жалба, че липсва правно основание за налагане на процесната финансова корекция. Нормативната уредба на Фонд "Солидарност" е в Регламент (ЕО) № 2012/2002 на Съвета от 11 ноември 2002 година за създаване на фонд "Солидарност" на Европейския съюз (Регламент № 2012/2002). Целта на фонда е Съюзът да има инструмент, за да реагира по бърз, ефективен и гъвкав начин на извънредни ситуации. Съгласно член 5 от Регламент № 2012/2002 държавите бенефициери поемат отговорност за управлението и финансовия контрол на действията, подпомагани от Фонда, като мерките включват, inter alia, предотвратяване, откриване и отстраняване на нередности и възстановяване на неправомерно изплатени суми – буква г). А съгласно параграф 7 на същия член при констатиране на нередности държавата бенефициер прави необходимите финансови корекции, които се изразяват в пълно или частично прекратяване на финансовите вноски от Фонда, като държавата бенефициер възстановява всяка сума, изгубена в резултата на нередност. При управление на средствата от фонда, в съответствие с принципа на споделеното управление – член 59 от Регламент № 955/2012 и при непрякото управление – чл. 60 от Регламент № 966/2012, се спазват принципите на добро финансово управление, прозрачност и недопускане на дискриминация и се осигурява публичност на дейността. Националната нормативна уредба на Фонд "Солидарност" е в Постановление № 434 на Министерския съвет от 18.12.2014 г. за определяне на органите и реда за разпределение, управление и контрол на средствата от фонд "Солидарност на Европейския съюз. Съгласно чл. 1, ал. 3 ПМС № 434 системите за управление и контрол на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 – 2013 г. " се прилагат при управлението и контрола на средствата от Фонд "Солидарност", а съгласно алинея 1 ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 -2013 г. " е национален координатор на помощта по Фонд "Солидарност" В съответствие с член 5, параграф 7 от Регламент № 2012/2002 и чл. 17 от Договора за безвъзмездна финансова помощ Националният координатор на помощта е компетентен да определи финансова корекция за установена нередност по смисъла на член 1, параграф 2 от Регламент № 2988/1995 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95). При така действащата нормативна уредба и с оглед на Заповеди № РД-02-36-411/15.05.2017 г. и № РД-02-36-903/25.08.2017 г., оспореният акт, както е приел и първоинстанционният съд, е издаден от компетентен орган – Националният координатор на помощта от Фонд "Солидарност". Не е налице нищожност на оспореното писмо, както се твърди в касационната жалба, на основание чл. 26, ал. 2 от ЗЗД, поради противоречие на клаузи от сключения договор с нормативен акт, тъй като разпоредбите на чл. 17 от сключения договор за безвъзмездна финансова помощ, не само не противоречат на законови норми на местното законодателство, но и е в синхрон с разпоредби от европейското такова. С оглед на общата дефиниция на нередност – член 1, параграф 2 от Регламент № 2988/95, и за да определи на основание член 5, параграф 7 от Регламент № 2012/2002 финансова корекция Националният координатор на помощта трябва да е установил кумулативно: нарушение на разпоредба на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, в резултат на действие или бездействие на икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Съюза. По делото не е спорно качеството на община Бяла Слатина на икономически операторът. Спорът е досежно наличието на нарушение. Органът твърди, че касаторът е допуснал нарушение на чл. 102 от Регламент № 966/2012 и на чл. 28, ал. 2 вр. чл. 28 а, ал. 3 от ЗОП (отм.); , тъй като методиката за оценка не съдържа точни указания за оценка по всеки показател. Правилен е изводът на АССГ за допуснато от община Бяла Слатина нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28 а, ал. 3 от ЗОП (отм.);. Разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.); изисква методиката за оценка да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Съгласно чл. 28 а, ал. 3, (отм.); , указанията за определяне на оценката по всеки показател трябва да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и да осигуряват достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретни стойности чрез експертна оценка. От така цитираните разпоредби следва, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което гарантира запознаване на участниците с параметрите на оценяване, в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране. Показателите за оценка трябва да имат ясно формулирано съдържание и да са предоставени точни указания за тяхното оценяване. Липсата на точни и конкретни указания не дава възможност за обективна оценка, основана на измерими критерии и обуславя възможност за субективизъм в процеса на оценяване. В случая липсата на дефиниране относно преимуществата, които се очаква да бъдат предложени от участниците и липсата на информация относно характеристиките и предложенията на останалите участници са предпоставка за произволно оценяване и субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците, тъй като възложителя е оставил тази преценка да се извърши от комисията, бе обаче да разпише точни, ясни и конкретни правила. Поради гореизложеното правилен е изводът на съда, че доколкото методиката за оценка на офертите е утвърдената от възложителя в нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП и чл. 28 а, ал. 3 от (отм.); , то е налице нередност. Правилен и обоснован е извода на съда за осъществена от касатора нередност, защото очевидно допуснатото от община Бяла Слатина нарушение би могло да има отражение върху бюджета на Съюза – нарушението, така както е описано е в противоречие с принципите на публичност, прозрачност и равнопоставеност на страните в процедурата по обществена поръчка /ОП/, които се явяват накърнени предвид неправомерните показатели за оценка и ограничават възможността в процедурата за изпълнител на поръчката да бъде избрано лице с оферта при действително най-добро съотношение между качество и цена на проектното предложение. Касаторът счита за неправилен извода на съда досежно приложимостта на т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.);. Съгласно § 7 на Постановление № 179 на Министерския съвет от 15.07.2015 г. за изменение и допълнение на Постановление № 434 на Министерския съвет от 18.12.2014 г. за определяне на органите и реда за управление и контрол на средствата от Фонд "Солидарност" на Европейския съюз /ПМС № 179 за подадените заявления по Фонд "Солидарност" за бедствията, настъпили през 2014 г. се прилага действащата към момента на разпределение на средствата Методология (отм.);. С оглед на това органът правилно се е позовал на Методологията (отм.);. Неоснователен се явява довода на касатора, че нередността не може да се подведе към точка 9 от Приложение 1 към чл. 6, ал. 1 от Методологията /отм/. Точка 9 има предвид нарушения, които представляват допускане на неправомерни или дискриминиращи критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка. В случая, касаторът, чрез допускане на неясноти относно начина на оценяване на "Техническото предложение за изпълнение на поръчката", чрез сравняване офертите на участниците по недопустим начин фактически е използвал неправомерен критерий за подбор, тъй като методиката е с разубеждаващ ефект по отношение на потенциални участници и по този начин се дава необосновано предимство на един изпълнител. Следва да се посочи, че съгласно изричната разпоредба на чл. 9, ал. 6 от Методологията (отм.); , ако установеният случай на нарушение не е обхванат в приложението към чл. 6, ал. 1, за изчисляване на размера на финансовата корекция се приема процентният показател, предвиден за най-близкото по категория нарушение. С оглед на това съдът правилно е приел за законосъобразно соченото от органа основание за размера на финансовата корекция – т. 9. Правилни са изводите на съда и относно размера на финансовата корекция и нейната основа. Неоснователен е довода на касатора, че при налагане на финансовата корекция, административния орган е нарушил разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 2 от МОФК /отм/. Последната гласи, че в срок до 10 работни дни от датата на получаване на уведомлението бенефициентът може да представи на органа по т. 1 коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер. Видно е, че органа е уведомил бенефициерът за стартиране на процедура за установена нередност с писмо изх. № 99-00-6-804/14.08.2017 г., и последния е изпратил отговор на 15.08.2017 г. Възраженията в отговора са били обсъдени от органа и са отхвърлени като неоснователни. Довода, че срокът по чл. 13, ал. 1, т. 2 от МОФК не е бил изтекъл, преди да се издаде оспореното писмо и това е нарушение водещо до незаконосъобразност на акта е неоснователен, тъй като предвидения срок в разпоредбата е максимален такъв и след като издателят на оспореният акт е получил възражението на бенефициера, не е имал задължението да изчака срока да изтече за да издаде своя акт. Изчакването за изтичане на посочения 10-дневен срок е свързано с наличието или не на подадено възражение. След като такова е било подадено в този срок, то за органа възниква и задължение да прецени дали да издаде акт за финансова корекция или не като приеме доводите на възложителя за основателни. Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, направил е въз основа на тях обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради това като правилно решението следва да бъде оставено в сила. Не се присъждат разноски на ответната страна, тъй като такива не са претендирани. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд в състав на седмо отделение,