Решение № 5347 от 5.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2226/2020 г.

Решение № 5347 от 5.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2226/2020 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Фиорела" ООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя В. Г., чрез процесуалния му представител адвокат К. Кънев, срещу решение № 1291/5.12.2019 г. постановено по преписка № КЗК-943/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № РД 12-301/31.10.2019 г. на изпълнителния директор на "Метрополитън" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Доставка на почистващи препарати за нуждите на "Метрополитън" ЕАД, по обособени позиции: обособена позиция № 1 "Доставка на почистващи препарати, включени в списъка на стоките и услугите по чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗОП" и обособена позиция № 2 "Специализирани почистващи препарати", открита с решение № РД12-194/31.07.2019 г. на възложителя, в частта му относно обособена позиция № 1. Наведени са доводи за необоснованост и противоречие с приложимия закон на решението на КЗК, с което е прието, че при провеждане на процедурата не са допуснати нарушения, в т. ч. при допускането до участие в процедурата по възлагане на обособена позиция № 1 и определянето за неин изпълнител, на "Транс Ко 04" ЕООД в качеството му на специализирано предприятие. Твърди се, че последното дружество е вписано в списъка по чл. 83 от Закона за хората с увреждания, воден при Агенцията за хората с увреждания, но за да бъде определено като изпълнител на запазена поръчка по чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗОП, следва да отговаря и на изискването по чл. 12, ал. 6 от с. з., по-конкретно - да може да изпълни поне 80 на сто от нейния предмет със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс, а в случай, че стоките са му предоставени от други лица - да извърши тяхната съществена, допълнителна преработка. КЗК не е съобразила, че класираното на първо място дружество не е предоставило изцяло данните, изискани от възложителя съгласно т. 9 и т. 10 от образец 1. 1 на предложението за изпълнение на поръчката по процесната обособена позиция, нито, че видно от конкретно предлаганите от него артикули за изпълнение на поръчката, същите не са произведени, нито съществено преработени от него. Сочи се и допуснато в случая нарушение, с оглед неизпълнението от същото дружество на изискванията към почистващия препарат по т. 15 от техническата спецификация по обособена позиция № 1. Претендира се отмяната на атакувания акт на КЗК, съответно - на решението на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка, при което преписката да бъде върната за ново провеждане на процедурата от етапа, последващ последното й законосъобразно действие. В открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адвокат К. Кънев, дружеството поддържа касационната жалба и претендира отмяната на процесното решение на Комисията за защита на конкуренцията и оспореното пред нея решение на възложителя, ведно с присъждане на направените пред КЗК и ВАС разноски за производството по обжалването му. Възложителят в проведената процедура, в писмено становище и в открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Б. Донов, прави искане касационната жалба да бъде оставена без уважение, като неоснователна. Другият ответник - заинтересованата страна в производството пред КЗК, "Транс Ко 04" ЕООД, със седалище гр. София, чрез процесуалния си представител адвокат А. Александров изразява мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба, по съображения че дружеството отговаря на всички изисквания за участието му като специализирано предприятие при възлагането на обособена позиция № 1 от процесната поръчка, запазена по смисъла на чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗОП. Прави искане за присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия състав, приема касационната жалба за допустима, като подадена от легитимирано лице в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество - за основателна, по следните съображения: С решение № 1291/5.12.2019 г. постановено по преписка № КЗК-943/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията е оставена без уважение жалбата на "Фиорела" ООД - гр. София, срещу акта на изпълнителния директор на "Метрополитън" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Доставка на почистващи препарати за нуждите на "Метрополитън" ЕАД, по обособени позиции: обособена позиция № 1 "Доставка на почистващи препарати, включени в списъка на стоките и услугите по чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗОП" и обособена позиция № 2 "Специализирани почистващи препарати", в частта му по обособена позиция № 1. След изясняване на фактическите обстоятелства по провеждане на обществената поръчка КЗК приема за неоснователни всички оплаквания на жалбоподателя. В тази връзка и въз основа данните по преписката, обосновано констатира, че процедурата е открита с решение № РД12-194/31.07.2019 г. на възложителя, а за работата на назначената от него комисия по чл. 103 ЗОП са съставени съответни протоколи, съдържащи всички необходими реквизити. Правилно са установени и релевантните за спора изисквания на възложителя, в т. ч. че обществената поръчка има за предмет доставка след писмена заявка на почистващи препарати за нуждите на "Метрополитън" ЕАД, необходими за ежедневно поддържане на административни сгради, метростанции и метровлакове в добро хигиенно състояние по обособени позиции и технически спецификации, като в частта по обособена позиция № 1 - за доставка на почистващи препарати, включени в списъка на стоките и услугите по чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗОП, обявен с решение № 591/18.07.2016 г. на МС и съгласно обявлението /раздел ІІІ. 1. 4/, поръчката е запазена за защитени предприятия и икономически оператори, насочени към социална и професионална интеграция на лица с увреждания или лица в неравностойно положение. Поради това и съгласно утвърдената документация /раздел І, т. 2/, при възлагането й могат да участват лица, поне 30 процента от списъчния състав на които е от хора с увреждания или такива в неравностойно положение, регистрирани като специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания най-малко три години преди датата на откриване на процедурата. Въведено е условието, визираните предприятия и кооперации да могат да участват в обществената поръчка по обособена позиция № 1, ако могат да изпълнят най-малко 80 на сто от нейния предмет със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс, като за това могат да ползват подизпълнители или да се позовават на капацитета на трети лица, ако подизпълнителите или третите лица са специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. Изрично е уточнено, че не е налице изпълнение със собствено производство или ресурс, когато специализираните предприятия или кооперации на хора с увреждания предоставят на възложителя без съществена предварителна преработка стоки, доставени от трети лица. В процедурата за възлагане по тази позиция могат да участват и други лица, но офертите им ще се разглеждат само ако няма допуснати оферти на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. Наред с горното обосновано от КЗК е констатирано, че видовете, характеристиките и количествата почистващи препарати по обособените позиции са подробно описани в Техническа спецификация, като според условията на поръчката, възложителят следва да отстрани участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие на утвърдената документация, сред които и това да бъде представено техническо предложение по образец /за обособена позиция № 1 - обр. № 1. 1/, и предлаганите препарати да са в съответствие с изискванията на техническата спецификация, което при необходимост се проверява по представените мостри. В хода на процедурата от помощния орган е констатирано съответствие на предложението на "Транс Ко 04" ЕООД с всички условия на утвърдената документация и нормативноустановените изисквания, за участието му като специализирано предприятие при възлагането на обособена позиция № 1, независимо от обстоятелството, че дружеството не е попълнило всички данни, изискани от възложителя по т. 9 и т. 10 от образец 1. 1, от участниците, за които поръчката е запазена. Видно от подаденото от "Транс Ко 04" ЕООД предложение по образеца, по т. 9 действително е декларирано, че дружеството ще изпълни най-малко 80 на сто от предмета на поръчката със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс, но без да е удовлетворено изискването за посочване на начина на изпълнение на предмета на поръчката, какъв собствен ресурс ще използва, и дали стоките му се доставят от други лица, в който случай, според т. 10 от образеца, е следвало да декларира и вида на осъществената от участника, допълнителна преработка на тези стоки, което също не е сторено. Мотивите на помощния орган, респективно на КЗК, предложението на "Транс Ко 04" ЕООД да бъде допуснато, разгледано и класирано на първо място, като направено от специализирано предприятие, независимо от липсата на конкретни данни, предоставени от дружеството и позволяващи да се определи дали то отговаря на условието да може да изпълни със собствени машини, съоръжения и ресурс поне 80 на сто от предмета на възлаганата доставка, или съществена преработка на стоките за нейното изпълнение, се свеждат до това, че процесната обособена позиция касае не производство /преработка/, а доставка на почистващи препарати, без направеното разграничение да е обосновано. В резултат на допускането на офертата му като отговаряща на всички изисквания по чл. 12 ЗОП, и при съпоставка на ценовото му предложение, с това, направено от другото специализирано предприятие, взело участие в процедурата за възлагане на обособена позиция № 1 - "Фиорела" ООД, на първо място е класирано и определено за изпълнител "Транс Ко 04" ЕООД, тъй като е предложило много по-ниска цена за изпълнението на процесната обособена позиция. На свой ред, въз основа резултатите от работата на комисията, изпълнителният директор на "Метрополитън" ЕАД определил с атакуваното решение, крайното класиране на двамата участници в процедурата и избрал за изпълнител на обособена позиция № 1, "Транс Ко 04" ЕООД, а на второ място класирал касатора в настоящото производство. По делото липсва спор и видно от данните по преписката, правилно в случая е прието от помощния орган на възложителя и от КЗК, че "Транс Ко 04" ЕООД е вписано в регистъра на специализираните предприятия и кооперации на хора с увреждания под № 287 на 30.03.2015 г., с различни дейности по доставка, в т. ч. на хигиенни, санитарни, перилни и дезинфекционни материали, спедиционна дейност и транспортни услуги, поради което вписаният му предмет на дейност кореспондира с този на процесната обособена позиция, и поне 30 на сто от списъчния му състав е от хора с увреждания или такива в неравностойно положение, а оттам и по отношение на него е изцяло изпълнено условието по чл. 12, ал. 5 ЗОП /идентично с въведеното и с утвърдената документация изискване, при възлагане на обществената поръчка по чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗОП, да могат да участват лица, ако най-малко 30 на сто от списъчния им състав е от хора с увреждания или такива в неравностойно положение, регистрирани като специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, най-малко три години преди датата на откриване на процедурата/. Необоснован и в противоречие със закона обаче е направеният извод, че същото дружество изпълнява и изискването по чл. 12, ал. 6 ЗОП вр. чл. 80, ал. 4 ППЗОП, респективно установените по-горе условия, въведени с документацията, в случай на подадено предложение от участник, за когото обособена позиция № 1 е запазена, същият да може да изпълни със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс /или съществено да преработи ако са му доставени от трети лица/, поне 80 на сто от почистващите препарати, необходими за изпълнението на доставката. В този смисъл, независимо, че управителят на "Транс Ко 04" ЕООД, подписал предложението по образец 1. 1, е декларирал под страх от наказателна отговорност, че дружеството ще изпълни поне 80 на сто от предмета на обществената поръчка със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс, при липсата на останалите данни, изискани по т. 9 и т. 10 от този образец /по-конкретно - на посочване каква част от доставяните почистващи препарати са собствено производство и каква - стоки, доставени от трети лица, които ще търпят съществена преработка/, участникът неправилно е допуснат в качеството му на специализирано предприятие, за каквито обособена позиция № 1 е запазена, като е прието, че отговаря на условието по чл. 12, ал. 6 ЗОП, вр. чл. 80, ал. 4 ППЗОП. Още повече, че видно от подаденото предложение, артикулите, с които "Транс Ко 04" ЕООД кандидатства за изпълнението на обособена позиция № 1, с изключение на един, са с произход България, но произведени от трети лица, без участникът да сочи ползването на подизпълнители или ресурси на трети лица - специализирани предприятия, за да установи приложимостта на чл. 12, ал. 6, изр. второ ЗОП, нито да твърди извършването на съществена преработка по смисъла на чл. 80, ал. 4 ППЗОП. Съгласно чл. 12, ал. 6 ЗОП участник, който е специализирано предприятие или кооперация на хора с увреждания, може да участва в обществена поръчка по ал. 1, т. 1, при условие, че може да изпълни 80% от предмета със собствено производство или ресурс, а при невъзможност за самостоятелно изпълнение в този обем може да използва подизпълнители или ресурси на трети лица, при положение, че те са специализирани предприятия от посочения вид. Това законово изискване е конкретизирано с чл. 80, ал. 4 ППЗОП, според който не е налице изпълнение на дейности със собствено производство или ресурс, когато специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания предоставят на възложителя, без съществена допълнителна преработка стоки, доставени от други лица. При наличието на подадени оферти от специализирани предприятия и кооперации на хора с увреждания, по отношение на които е изпълнено включително условието по чл. 12, ал. 6 ЗОП, вр. чл. 80, ал. 4 ППЗОП, оферти на други лица за изпълнението на запазена поръчка, не се разглеждат /чл. 12, ал. 7 ЗОП/. Анализът на чл. 12 ЗОП налага извода, че законодателят урежда привилегирован режим за участието на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания в процеса на възлагане на обществените поръчки, но с цел гарантиране на реалното участие на стопански субекти, които предоставят трудова интеграция на хора с увреждания или в неравностойно положение. С регулиране на обществените отношения при интеграцията на хората с увреждания съгласно ЗХУ, на последните е предоставена възможност за трудова заетост, реализирана в предприятия, които поради състава си - основно хора с увреждания, са определени като специализирани предприятия, и които произвеждат стоки или извършват услуги /чл. 48 ЗХУ/. Другояче казано, целта на разпоредбата на чл. 12 ЗОП е да облекчи процедурата за специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания и да стимулира участието им, но без да допуска заобикаляне на закона чрез участието в обществени поръчки, запазени за предприятията, ползващи се от закрилата по този текст, на предприятия и кооперации, които не отговарят на изричното изискване по чл. 48, ал. 1, т. 2 ЗХУ - да произвеждат стоки или да извършват услуги. Ето защо и приложението на чл. 12 ЗОП, като създаващо изключение от общия принцип за свободна конкуренция в полза на специализираните предприятия и кооперации на хора с увреждания, е допустимо само при наличието на връзка между производството и доставката на стоки. Следователно, за да се ползва от установената в чл. 12 ЗОП привилегия, "Транс Ко 04" ЕООД в качеството си на специализирано предприятие трябва да произвежда или съществено да преработва поне 80 на сто от доставяните от него стоки, което в процесния случай не е установено по предвидения с утвърдената документация ред, предвид липсата на конкретни данни в тази връзка, дадени по т. 9 и т. 10 от предложението му за изпълнение на обособена позиция № 1, по образец 1. 1, и противоречието на обективираното в т. 9 декларативно изявление за собствено производство, с данните от същото предложение, че производители на всички оферирани почистващи препарати, са трети лица. Обратното би означавало да се предостави възможност на специализирано предприятие да се възползва от облекчените условия, при обикновено транспортиране на стоки от едно място до друго, в противоречие с духа на ЗХУ и чл. 12 ЗОП, целящи създаването на реална трудова заетост на хората с увреждания. Предвид горното, обжалваното решение на КЗК, като незаконосъобразно следва да бъде отменено само на това основание, и вместо него да бъде постановено друго, с което да бъде уважена жалбата на "Фиорела" ООД срещу решението на възложителя, в частта му по обособена позиция № 1. С оглед останалите възражения на касатора следва да се отбележи, че неизпълнението на условието по чл. 12, ал. 6 ЗОП по отношение на "Транс Ко 04" ЕООД влече прилагането на текста на чл. 12, ал. 7 ЗОП, съгласно който, офертата му следва да бъде разгледана ведно с останалите оферти на участници, извън кръга на тези, за които процедурата е запазена. Поради това и възражението относно предложението му по пункт 15 от техническата спецификация, следва да бъде изследвано в евентуална, последваща връщането фаза на процедурата, при което от помощния орган на възложителя действително следва да бъдат изложени допълнителни съображения, обосноваващи направения извод, че характеристиките на предложения от дружеството "Обезмаслител", отговарят на тези, на изискания по същия пункт /№ 15 от утвърдената техническата спецификация за обособена позиция № 1/, почистващ препарат за отстраняване на замърсявания от лепило, катран и боя. По изложените съображения, атакуваното пред КЗК решение на изпълнителния директор на "Метрополитън" ЕАД, като незаконосъобразно в атакуваната му част по обособена позиция № 1, следва да бъде отменено и преписката да бъде върната на възложителя за ново провеждане на процедурата от етапа на разглеждане на предложенията за изпълнение на поръчката, направени от участниците по обособена позиция № 1, за които същата е запазена при условията на чл. 12 ЗОП, при съобразяване на задължителните указания, дадени в мотивите на настоящото решение. При този изход от спора и на основание чл. 143, ал. 1 АПК, вр. чл. 216, ал. 7 ЗОП, основателно се явява предявеното от касатора искане за присъждане на направените от него разноски за производствата пред КЗК и ВАС. Същите са своевременно поискани и доказани с представените по делото доказателства, като включват разноските от 1 700 лв за държавни такси - по 850 лв за производствата пред КЗК и ВАС, и адвокатски хонорари в размер на общо 3 000 лв - по 1 500 лв за всяко от двете производства. Последната сума следва да бъде намалена от съда във връзка със своевременно направеното от процесуалния представител на възложителя, искане за намаляване на претендираните адвокатски възнаграждения, като прекомерни, при условията на чл. 78, ал. 5 ГПК. Така, предвид фактическата и правна сложност на спора, и това, че делото съгласно константната съдебна практика е такова без определен материален интерес, на "Фиорела" ООД следва да бъдат присъдени разноски, направени за адвокатска защита в производствата пред КЗК и ВАС, от по 600 лв или в размер общо на 1 200 лв. При това, "Метрополитън" ЕАД следва да бъде осъдено да заплати на касатора, сумата общо от 2 900 лв, представляваща направени по това дело разноски пред КЗК и ВАС, от които разноските за адвокатска защита - в намален от съда размер. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2, във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, във вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение