Решение № 16463 от 13.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14164/2011 г.

Решение № 16463 от 13.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14164/2011 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Дженерали Застраховане" АД срещу решение № 1385 от 11.10.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1023/1049/1085/2011 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Жалба срещу същото решение е подадена и от ЗАД "Булстрад Виена Иншурънс Груп". С тази жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбите. Ответникът "Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД, представляван в производството от адв. Тодоров, излага доводи за неоснователност на жалбите и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде потвърдено. Ответникът Застрахователна компания "Уника" АД не взема становище по жалбите. Жалбата на "Дженерали Застраховане" АД е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Жалбата на "Булстрад Виена Иншурънс Груп" е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по оспорване от ЗАД "Булстрад Виена Иншурънс Груп", "Дженерали Застраховане" АД и Застрахователна компания "Уника" АД на решение № РШ-38/19.08.2011 г. на управителя на "Водоснабдяване и Канализация - Варна" ООД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на застраховки "Имущество", "Автокаско", "Гражданска отговорност на автомобилите", "Обща гражданска отговорност", "Обща гражданска отговорност" на ЛИК на "ВиК- Варна" ООД, "Професионална отговорност на участниците в проектирането и строителството", "Трудова злополука", "Живот" с допълнително здравно покритие, съгласно условията посочени в документацията за участие". Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение подадените жалби. Доводите на жалбоподателите за предвидени от възложителя дискриминационни изисквания за участие във възлагателната процедура са преценени за неоснователни. За да стигне до този правен извод КЗК е приела, че в раздел III. 2.3 "Технически изисквания" от обявлението е фигурирало изискване минималния кредитен рейтинг на участниците да е минимум А или еквивалентен, но това изискване е коригирано на минимум ВВВ като техническа грешка с писмо изх. № ИП-816/30.06.2011 г. на управителя на "ВиК- Варна" ООД до Агенция по обществени поръчки. Корекцията е извършена по реда и в срока по чл. 18, ал. 4 от ППЗОП. Във връзка с доводи за липса на конкретизация по скалата на коя агенция е въведеният минимум, КЗК е приела, че в обявлението е уточнено кредитният рейтинг да е присъден от някои от агенциите за кредитен рейтинг, определени с решение № 248-АКР/29.03.2006 г. и решение № 344-АКР/17.05.2006 г. на Комисия за финансов надзор, като към момента това са "Българска агенция за кредитен рейтинг" АД, Стандарт енд Пуърс, Мудис Инвесторс Сървис, Фитч Рейтингс и Ей Ем Бест Къмпани. На следващо място КЗК е преценила като неоснователен довода, касаещ изискването участникът в процедурата да има положителен финансов резултат за 2008 г., 2009 г. и 2010 г. поотделно. В тази връзка е прието, че отрицателният финансов резултат представлява резултат от финансови загуби на предприятието и доколкото това би могло да доведе от своя страна до негови евентуални финансови затруднения и съответно до невъзможност за изпълнение на поръчката, условието за положителен финансов не се явява дискриминационно по своята същност и същото е продиктувано от необходимостта да бъде избран изпълнител, който е доказал икономическа и финансова стабилност. КЗК е приела, че с включването в обявлението на горепосоченото условие се цели единствено участниците да докажат, че разполагат с необходимите ресурси и потенциал за изпълнение на поръчката и по този начин да е налице предпоставка за осигуряване на ефективност при разходването на бюджетни и извънбюджетни средства. На трето място е преценен като неоснователен и довода, отнасящ се до изискванията за минимален реализиран оборот от услуги, диференциран по предмета на всяка една от обособените позиции общо за периода 2008 г., 2009 г. и 2010 г. В тази връзка КЗК е приела, че при съпоставка между изискуемия от възложителя минимален оборот от услуги и прогнозната стойност на конкретната обособена позиция, се установява, че изискуемият минимален оборот по позиции надвишава три пъти прогнозната стойност на съответната обособена позиция при еднакъв период от време - три години. Визираното надвишаване се явява допустимо, доколкото посредством същото се създават гаранции, че участниците в процедурата разполагат с необходимите ресурси и потенциал за изпълнение на съответната обществена поръчка и по този начин е налице предпоставка за осигуряване на ефективност при разходването на бюджетни и извънбюджетни средства без да се ограничават заинтересованите лица за участие в процедурата като се дава предимство за участие на едни лица за сметка на други. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е приела, че с решението за откриване на възлагателната процедура не са предвидени дискриминационни изисквания или такива, които да ограничат необосновано възможността за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да обуславят наличие на релевираните в двете жалби основания за отмяна. Обосновани и законосъобразни са правните изводи на КЗК, че предвиденото изискване за доказване на икономическо и финансово състояние на участниците - положителен финансов резултат за последните три години, не нарушават забраната на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП в решението за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, възложителят може да определи критерии за подбор, включващи минимални изисквания за икономическото и финансово състояние на участника, техническите му възможности и квалификация, както и да посочи документите, с които ще се доказват. Няма колебание в съдебната практика, че тези изисквания се въвеждат от възложителя в рамките на оперативната му самостоятелност, но при спазване на ограниченията, предвидени с разпоредбите на чл. 25, ал. 5, ал. 6, и ал. 7 от ЗОП. Предметът на контрол, в производството по преразглеждане на решението на възложителя, е именно по отношение на това дали изискванията са съобразени с нормативно определените рамки на оперативната самостоятелност. Не могат да се споделят доводи, че изискването за положителен финансов резултат за последните три години е дискриминационно и е предвидено в нарушение на границите на оперативната самостоятелност на възложителя. В случая дори не са поставени минимални прагове на това изискване, така че възложителят е гарантирал в минималната допустима степен интереса си за изплащане в срок и в пълен размер на застрахователните премии, които се следват при изпълнение на обществената поръчка. Неоснователни са и доводите, че срока, за който следва да се докаже положителния финансов резултат е дискриминационен. В случая е предвиден максимално допустимия срок за доказване на критерии за подбор и този срок е съобразен със срока за изпълнение на обществената поръчка. Обосновани са правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на следващия критерий за подбор - минимален реализиран оборот от услуги, диференциран по предмета на всяка една от обособените позиции общо за периода 2008 г., 2009 г. и 2010 г. Обосновано КЗК е приела, че преценката следва да се извърши като се съпоставят предвидените минимални прагове на въведените критерии и прогнозната стойност на обществената поръчка по всяка обособена позиция. Изискванията за доказване на икономическо и финансово състояние на участниците са съобразени и с изричната разпоредба на чл. 50, ал. 3 от ЗОП, която предвижда, че тези изисквания следва да са съобразени със стойността и обекта на поръчката. На последно място следва да се отбележи, че едва с жалбата, предявена пред съда, се оспорва поставеното изискване за представяне на документ, доказващ кредитен рейтинг на участника минимум ВВВ или еквивалентен, присъден за 2010 г. от някои от агенциите за кредитен рейтинг, посочени в решение № 248-АКР/29.03.2006 г. и решение № 344- АКР/17.05.2006 г. на Комисия за финансов надзор. В производството пред Комисията за защита на конкуренцията са развити доводи по отношение на изискването за представяне на документ, доказващ кредитен рейтинг на участника минимум А. Доколкото това изискване е коригирано от възложителя по реда на чл. 18, ал. 4 от ППЗОП, в производството пред съда се оспорва и въведеното ново изискване. В тази връзка следва да се отбележи, че въведено изискване е съобразено с ограниченията, предвидени в чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП и не допуска необосновано ограничаване на възможността за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Изискването, предвидено в раздел III. 2.3 от обявлението за обществената поръчка, предвижда обективен критерий за доказване на техническите възможности на участниците, доколкото критериите за оценка на кредитния рейтинг на застрахователните дружества са точно определени с акт на регулаторния орган - Комисия за финансов надзор. От друга страна изискването е за представяне на документ за кредитен рейтинг за годината предхождаща годината на обявяване на обществената поръчка, което е актуалната информация за потенциалните участници. По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му са съобразени приложимите материално-правни норми. Правните изводи на КЗК са обосновани на установените по делото факти. При този изход на делото жалбоподателите ЗАД "Булстрад Виена Иншурънс Груп", "Дженерали Застраховане" АД следва да заплатят на ответника по жалбата "Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД разноски по делото, които за всеки от жалбоподателите са в размер на 500 лв. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение