Решение № 12004 от 11.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9515/2015 г.

Решение № 12004 от 11.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9515/2015 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалбата на МБАЛ "Д-р Иван Селимински" АД, със седалище гр. Сливен, срещу решение № 630/29.07.2015 г. постановено по преписка № КЗК-389/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което по жалбата на "Синди" ЕООД, е отменено негово решение № РД-10-267/1.06.2015 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Превоз на хемодиализно болни от дома на пациента до Отделение по хемодиализа на МБАЛ "Д-р Иван Селимински" АД - гр. Сливен и обратно", преписката е върната на възложителя с указания за ново провеждане на процедурата от етап разглеждане на документите за подбор в плик № 1, и МБАЛ "Д-р Иван Селимински" АД е осъдено да заплати направените от жалбоподателя разноски в размер общо на 11 180.47 лв. Наведени са доводи за неправилност на решението на КЗК, като необосновано и постановено в противоречие с приложимия закон. Твърди се, че "Синди" ЕООД е законосъобразно отстранено от участие в процедурата, тъй като независимо от предоставената му възможност да отстрани констатираните несъответствия с критериите за подбор на възложителя по т. III. 2.3 "Технически възможности" от обявлението /идентични с тези по раздел II, т. 2.1.2 от утвърдената документация/, не е направило това по реда и в срока по чл. 68, алинеи 8 и 9 ЗОП. Наведени са съображения за неправилност на решението и в частта му за разноските. Претендира се отмяна на атакувания акт на КЗК, отхвърляне на подадената пред нея, жалба на "Синди" ЕООД и присъждане на направените по делото разноски. Комисията за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по подадената жалба. Ответникът "Синди" ЕООД, със седалище гр. Твърдица, в писмен отговор, чрез процесуалния си представител адвокат Минчев, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна "НПМ-Комерс" ООД, със седалище гр. Сливен, чрез процесуалния си представител адвокат Йовчев, изразява становище за основателност на жалбата и прави искане за присъждане на направени разноски за адвокатска защита. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия състав, като взе предвид, че касационната жалба е подадена от легитимирано лице в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, приема същата за допустима, а разгледана по същество - за основателна, по следните съображения: С решение № 630/29.07.2015 г. по преписка № КЗК-389/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по жалбата на "Синди" ЕООД - гр. Твърдица, е отменено решение № РД-10-267/1.06.2015 г. на изпълнителния директор на МБАЛ "Д-р Иван Селимински" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Превоз на хемодиализно болни от дома на пациента до Отделение по хемодиализа на МБАЛ "Д-р Иван Селимински" АД - гр. Сливен и обратно" и преписката е върната на възложителя с указания за ново провеждане на процедурата от етап "разглеждане на документите за подбор в плик № 1". За да постанови посочения резултат, КЗК приема за основателни само част от оплакванията на "Синди" ЕООД - че незаконосъобразно е отстранено от участие в процедурата по мотиви, че не е изпълнило минималните изисквания на възложителя към техническите възможности на участниците по раздел II, т. 2.1.2 от документацията да разполагат с минимум осем броя собствени или наети превозни средства, преминали годишен технически преглед, и вписани в лиценз за превоз на пътници или в списък към удостоверение за регистрация по чл. 12, ал. 5 от Закона за автомобилните превози /ЗАвП/. В тази връзка от органа по преразглеждането, по същество е направен необоснован извод, че дружеството-жалбоподател пред КЗК не е допуснато до по-нататъшно участие в процедурата без да му бъде предоставен срок за отстраняване на конкретно посочени несъответствия при условията на чл. 68, ал. 7, 8 и 9 ЗОП, което опорочава крайния акт на възложителя и налага отмяната му и връщане на процедурата за ново провеждане на етап проверка на съответствието на офертите с изискванията за подбор. При това, въз основа приобщените към преписката документи, от КЗК са установени следните релевантни обстоятелства: съгласно условието по раздел III. 2.3. "Технически възможности" от обявлението, за да установи изпълнението на минималните изисквания на възложителя за притежаването на валиден лиценз за извършване на превоз на пътници на територията на Република България или лиценз на Общността или удостоверение за регистрация или еквивалентно, с минимум 8 /осем/ собствени или наети превозни средства за изпълнението на услугата, предмет на договора, всеки участник следва да представи заверено копие от валиден лиценз за извършване на превоз на пътници на територията на Република България или лиценз на Общността или удостоверение за регистрация или еквивалентно, ведно със списък-декларация /по приложение № 5/ за броя и вида моторните превозни средства, с които ще изпълнява предмета на поръчката, и към който задължително прилага: копия от талони за технически преглед; валидни застрахователни полици за застраховка "Злополука" на пътниците за всички пътникоместа; застраховка "Гражданска отговорност"; доказателства, че автомобилите са собствени или наети за срока на поръчката; документи, установяващи вписването им в лиценза или в списъка към удостоверението за регистрация на участника, към датата на подаване на офертата. Поставено е изискване автомобилите да са проходими при зимни условия, участникът да има резервен автомобил при временно спиране от движение на основните превозни средства, както и да разполага с поне един автомобил, оборудван с носилка, за транспортиране на лежащо и/или трудно подвижни пациенти, като се допуска същият да не е лицензиран или включен в списъка към удостоверението за регистрация на участника. Поне едно от превозните средства, с които ще се извършва услугата трябва да е снабдено с рампа за повдигане на инвалидни колички. В изпълнение на горепосочените условия, "Синди" ЕООД е представило списък-декларация по приложение № 5, придружен с документи, установяващи регистрацията, собствеността, респективно - наличието на наемни правоотношения, вписването им в лиценза, съответно в списъка към удостоверението за регистрация /за извършване на таксиметров превоз/ на посочените от дружеството двама подизпълнители. В списъка са отразени общо седем автомобила, с които ще бъдат осъществявани дейностите, включени в предмета на поръчката: собствен лек автомобил "Хонда ЦР-В", рег. № СН3340ВВ, нает лек автомобил "Форд Транзит", рег. № СН2686ВВ, и още пет автомобила, отразени като "вписани в лиценза на подизпълнител" - един "Форд Торнео Конект С", рег. № СА8591ВН, и два "Дачия Сандеро", с рег. № № СН7400КК и СН3626ВН, с представени за тях документи на подизпълнителя "ВИЛ Такси С" ООД, установяващи, че са отразени в списъка към издаденото на последния удостоверение за регистрация за извършване на таксиметров превоз, както и два автомобила "Ивеко 50 Ц14 В с рег. № № В9570КМ и В9575КМ, собственост на другия подизпълнител - "Джи Ти Ес Травъл" ЕООД, снабден с лиценз за осъществяване на международен автобусен превоз на пътници. Наред с това, по приложение № 7, "Синди" ЕООД декларира, че разполага с автомобил с висока проходимост "Тойота РАВ-4", рег. № А2978МК, без обаче да прилага копия на документи, удостоверяващи собствеността и изправността му. С оглед констатираните по протокол № 1/28.04.2015 г., несъответствия на представените от дружеството "документи за подбор" с критериите за допустимост на възложителя, помощният му орган, с писмо изх. № РД-24-1874/7.05.2015 г. е предоставил възможност на участника да ги отстрани при условията на чл. 68, ал. 8 ЗОП, по мотиви, че посочените от него в приложение № 5, съответно един собствен и един нает, леки автомобили "Хонда" и "Форд Транзит" не подлежат на лицензиране, но се налага установяване на вписването им в удостоверение за регистрация по чл. 12, ал. 5 ЗАвП, а за втория - и че действително е нает от собственика му "Училище за занаяти" ЕАД - с. Медвен. Наред с горното е изискано представянето на документи, доказващи собствеността, техническата изправност и вписването в лиценз или списък към удостоверение, на посочения от участника автомобил с висока проходимост "Тойота РАВ-4", рег. № А2978МК. Наместо обаче с представеното в тази връзка в срока по чл. 68, ал. 9 ЗОП, писмо вх. № РД09-3408/18.05.2015 г., да изпълни горепосочените искания, "Синди" ЕООД изразява становище, че леките автомобили "Хонда ЦР-В" с рег. № СН 3340ВВ и "Форд Транзит" с рег. № СН2686ВВ, притежават документ, еквивалентен на лиценз за обществен превоз /съгласно Наредба № 33 за обществен превоз на пътници и товари на територията на Р България/, респективно - на удостоверение за регистрация /съгласно чл. 12, ал. 5 ЗАвП и Наредба № 34 за таксиметров превоз на пътници/. Дружеството изтъква, че според чл. 2, ал. 2 от Наредба № 33, не се изисква лиценз за лицата, които ще извършват обществен превоз с МПС с максимално допустима маса до 3,5 тона, както и че чл. 12, ал. 5 ЗАвП и Наредба № 34 се отнасят само за МПС, с които се извършва таксиметров превоз на пътници, поради което специфичните случаи на обществен превоз с леки автомобили, които са под 3.5 тона и с които не се извършва таксиметров превоз, не се регламентират от посочените нормативни актове. Навеждайки доводи, че не за всички МПС, с които се извършва обществен превоз се издава лиценз или се включват в списък към удостоверение по Наредба № 34, участникът сочи, че тези МПС ще се ползват като транспортни средства за извършване на превоз на пациенти за хемодиализа, поради което следва да са включени като транспортни средства за обществен превоз - обекти с обществено предназначение, в регистъра по чл. 33, ал. 3 от Закона за общественото здраве по реда на чл. 3, ал. 3 от Наредба № 9/21.03.2005 г. за условията и реда за създаване и поддържане на публичен регистър на обектите с обществено предназначение, контролирани от регионалните здравни инспекции, за което има издадено удостоверение № 1005001242/7.11.2010 г. от РИОКОЗ - Сливен /сега РЗИ - Сливен/ - еквивалентен документ, установяващ регистрацията им като МПС-та за обществен превоз, съгласно обявените условия на процедурата. Следва да се отбележи, че горепосоченото твърдение по съществото си включва оспорване на влезлия в сила акт на възложителя за откриване на процедурата, с който е утвърдена документацията, поради което и е без значение за преценката на съответствието на участника с критериите за подбор на възложителя. С писмото е депозиран и заверен препис от договор за наем с "Училище за занаяти" ЕАД - с. Медвен за "Форд Транзит", с рег. № СН2686ВВ, и е заявена замяната на високопроходимия автомобил "Тойота РАВ-4", рег. № А 2978 МК, с друг автомобил с висока проходимост - заявеният вече "Хонда ЦР-В" с рег. № СН3340ВВ. Предвид това и обстоятелството, че общият брой на автомобилите е сведен до седем, списъкът на МПС, с които ще се осъществява поръчката е допълнен с посочения като нает от участника, "Опел Астра", рег. № СН5324НС, с уточнението, че този автомобил също е включен в регистъра по чл. 33, ал. 3 ЗОЗ и се ползва за обществен превоз съгласно удостоверение № 1005001242/7.11.2010 г. на РИОКОЗ - Сливен. В съставения за работата на помощния орган на възложителя, протокол № 2, във връзка с изразеното от участника становище и депозираните документи, е отбелязано, че това удостоверение не удовлетворява изискването, така както е формулирано по т. III. 2.3 "Технически възможности" от обявлението, респективно - в раздел II, т. 2.1.2 от утвърдената документация. Изтъкнато е, че чл. 2, ал. 2 от Наредба № 33, третира автомобили от категория N1 /лекотоварни/, предназначени за превоз на товари, а не тези от категория М1 /леки/, предназначени за превоз на пътници с до осем плюс едно места, предвид формулировката на текста, несъмнено уреждаща отпадане на изискването на лиценз за лицата по чл. 2, ал. 1, в случаите на извършван обществен превоз на товари с моторни превозни средства или състав от пътни превозни средства, с максимално допустима маса до 3.5, т. В подкрепа на така направения извод е и основният текст на чл. 6, ал. 3 ЗАвП. Поради това е прието, че "Синди" ЕООД не отговаря на изискванията на възложителя към минималните технически възможности на участниците, тъй като дружеството не е доказало, че леките автомобили /категория М1/, в т.ч. собствения му лек автомобил "Хонда ЦР-В", рег. № СН3340ВВ и наетия "Форд Транзит", рег. № СН2686ВВ, /чийто статус не позволява лицензиране/ са включени в списък към удостоверение за регистрация по чл. 12, ал. 5 от Закона за автомобилните превози, независимо от предоставената му при условията на чл. 68, ал. 8 ЗОП, възможност за представяне на допълнителни документи. Наред с горното е изведен обоснован извод, че дружеството не установява наемането на посочения едва с писмото от 18.05.2015 г. автомобил "Опел Астра", рег. № СН5324НС - представеният за него договор за наем, сочи на наемни правоотношения за автомобил с различна марка и регистрационен номер. Независимо, че така направените от комисията по чл. 34 ЗОП констатации, кореспондират изцяло с данните по преписката, КЗК приема, че в случая са допуснати нарушения по чл. 68, алинеи 7, 8 и 9 ЗОП. Освен изложеното по-горе, че част от възраженията на "Синди" ЕООД са преклудирани с изтичането на срока за атакуване на решението за откриване на процедурата, съдът не възприема и схващането, възприето от КЗК в атакуваното решение, че удостоверение № 1005001242/7.11.2010 г. издадено от РИОКОЗ - Сливен е еквивалентно на документите, изискани от възложителя по т. III. 2.3 "Технически възможности" от обявлението, съответно - по раздел II, т. 2.1.2 от утвърдената документация, поради различния предмет на осъществяваното с тях удостоверяване. Но и само с оглед на това, че от представените от участника по реда и в срока по чл. 68, ал. 8 и ал. 9 ЗОП, допълнителни документи, не се установява, че дружеството разполага с минимум осем собствени или наети автомобила /за лекия автомобил "Опел Астра", рег. № СН5324НС, не са представени документи за собственост, а приложеният към писмото от 18.05.2015 г., наемен договор от 15.01.2015 г., сключен със собственика му "Медицински център 1-Нова Загора" ЕООД - гр. Нова Загора, е за съвсем различно МПС - "Форд Транзит", рег. № СН2686ВВ/, в случая следва да се приеме, че са налице фактическите предпоставки за отстраняване на "Синди" ЕООД от участие в процедурата при условията на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Противно на становището, изразено от КЗК, след като в предоставения на дружеството срок по реда на чл. 68, ал. 9 ЗОП, не са представени документи, установяващи, че е собственик или наемател на този автомобил, помощният орган на възложителя не е дължал провеждане на повторна процедура по чл. 68, ал. 7, 8 и 9 ЗОП с цел отстраняване на констатираните несъответствия по плик № 1 и законосъобразно го е отстранил по мотиви, че не сочи минимум осем собствени или наети автомобили за изпълнението на поръчката, респективно - че офертата му не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Поради това, решение № РД-10-267/01.06.2015 г. на изпълнителния директор на МБАЛ "Д-р Иван Селимински" АД - гр. Сливен за определяне на изпълнител на обществена поръчка по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Превоз на хемодиализно болни от дома на пациента до Отделение по хемодиализа на МБАЛ "Д-р Иван Селимински" АД гр. Сливен и обратно" е законосъобразно включително в частта, в която "Синди" ООД е отстранено при условията на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Във връзка с останалите оплаквания на оспорващия пред КЗК, настоящият състав изцяло споделя изводите на органа по преразглеждането, че не са налице нарушения, осъществени при допускането и определянето за изпълнител на другия участник в процедурата. След като е установено от фактическа страна, основание за отстраняване от участие в процедурата на жалбоподателя пред КЗК, то решението с което крайният акт на възложителя е приет за незаконосъобразен, като неправилно следва да бъде отменено. При липсата на установени нарушения в хода на проведената процедура, жалбата на "Синди" ЕООД срещу решение № РД-10-267/1.06.2015 г. на изпълнителния директор на МБАЛ "Д-р Иван Селимински" АД, следва да бъде отхвърлена като неоснователна. Независимо от изхода от спора, искането на касатора за присъждане на разноски е неоснователно, предвид липсата на данни от МБАЛ "Д-р Иван Селимински" АД да са направени разноски за правна защита пред КЗК и ВАС /касационната жалба е подадена от изпълнителния директор на дружеството, който не е представляван от юрисконсулт или адвокат в откритите заседания, проведени от КЗК и ВАС/. Що се отнася до внесената от възложителя, държавна такса в размер на 2 590.24 лв, същата се явява недължимо внесена от възложителя с оглед правилото на чл. 122о, ал. 2 ЗОП и поради това не може да бъде присъдена като дължима от ответника по касационната жалба "Синди" ЕООД. Основателно се явява предявеното от заинтересованата страна "НПМ-Комерс" ООД искане за присъждане на разноски, до размера от 2 500 лв, претендиран по представения списък на разноските. Водим от изложеното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,