Решение № 12937 от 1.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11394/2015 г.

Решение № 12937 от 1.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11394/2015 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 и следващите във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби, съответно на Комисия за защита на конкуренцията, подадена чрез процесуалния представител юрк. Т. Георгиев, и на "Скайнет" ООД със седалище гр. Плевен, представлявано от управителя Р. Стоянов, подадена чрез процесуалния представител В. Радойчевски, срещу решение № 8351/7.07.2015 г., постановено по адм. д. № 8322/2014 г. по описа на ВАС, четвърто отделение, с което е отменено решение № 639 от 14.05.2014 г., постановено по преписка № КЗК-1495/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията -в частта по т. 1 и т. 2- за установени нарушения по чл. 30 от от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/, извършени от страна на "НЕТУОРКС-БЪЛГАРИЯ" ООД със седалище гр. Русе и от "НОРДЕЛИНК-БЪЛГАРИЯ" ООД, със седалище гр. Русе, и наложена им имуществена санкция. В двете жалби са инвокирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост, а в първата-и за съществено нарушение на съдопроизводствените правила - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторите намират за погрешен решаващия извод на съда досежно преценката на обжалвания акт като издаден в противоречие с приложимия материален закон. Основното им общо твърдение е, че съдът неправилно приел недоказаност на всички елементи на фактическия състав на забраната по чл. 30 от ЗЗК и липса на конкретизация в правните изводи на КЗК относно формата на изпълнителното деяние. Намират за необоснован и следващия извод на съда-че посоченият порок, касаещ обжалваната част на решението на КЗК, е бил обусловен от непълнотата на искането на "Скайнет" ООД, инициирало производството пред КЗК. Считат за неприемлив и анализа на съда, довел до извод, че процесният текст на брошурата "За да не бъдете прецакани "КОФТИ СПРИНТирайте" към офиса на "НЕТУОРКС!", ведно с другите й части, разгледани в цялост, не покривал елементите на забраната да се уврежда доброто име на конкурента." Първият касатор твърди и че решаващият състав не е обсъдил всички доказателства, относими към спора, а избирателно само частта от тях, обслужваща тезата на оспорващите дружества, както и че ако това не бе сторено, първоинстанционният съд би достигнал до противоположни на направените от него изводи относно приложимостта на чл. 30 от ЗЗК. Пак този касатор инвокира и довод, че първоинстанционният съд събирал неотносими към тази норма доказателства, с което нарушил принципите на бързина и процесуална икономия. Двамата касационни жалбоподатели молят съдебното решение да бъде отменено и вместо него петчленният състав на ВАС да постанови друго по съществото на спора, с което да бъдат отхвърлени жалбите на "НЕТУОРКС-БЪЛГАРИЯ" ООД и "НОРДЕЛИНК-БЪЛГАРИЯ" ООД-двете със седалище гр. Русе, срещу оспорения акт. Сочат практика на ВАС. Претендират присъждане на разноски по процеса. В съдебно заседание на ВАС упълномощеният представител на първия касатор поддържа своята касационна жалба и намира другата за основателна. В писмена защита упълномощеният представител на втория касатор поддържа касационната си жалба по съображения, напълно идентични на посочените в нея. Ответниците - "НЕТУОРКС-БЪЛГАРИЯ" ООД и "НОРДЕЛИНК-БЪЛГАРИЯ" ООД- двете със седалище гр. Русе, не изпращат процесуален представител. С писмен отговор, чрез юрк. А. Желязков оспорват жалбите с доводи за неоснователност. Молят да бъде оставено в сила съдебното решение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационните жалби. Счита решението за неправилно по съображения, че в нарушение на чл. 168, ал. 1 от АПК решаващият състав не е обсъдил всички доказателства и всички доводи на страните и че ако това бе сторено, последният би достигнал до противоположни на направените изводи относно приложимостта на чл. 30 от ЗЗК. Намира, че с оглед допуснатото съществено нарушение на съдопроизводствените правила, съдът едностранчиво е приел и тълкувал само онази част от доказателствата, които са "от полза на наказаните с решението на КЗК дружества", което прави съдебния акт и необоснован, както и че изводите в него не кореспондират с обективната действителност и не спомагат за ограничаване на нелоялната конкуренция на пазара. Счита и че съдът е нарушил материалния закон като приел, че няма нарушение на чл. 30 ЗЗК по съображения, че от съдържанието на изреченията в брошурата и най - вече от съществуването в тях на част от търговското наименование на "Скайнет" ООД / още "ОПТИСПРИНТ"/ -"СПРИНТ" по недвусмислен начин се установява, че подканата към гражданите е да не преподписват договорите си конкретно с това дружество, а не с другият им конкурент "Булком 2000 Инвест" ООД, чието име явно е невъзможно да бъде сбъркано, който извод "се затвърждава и от почернения едър шрифт на част от словосъчетанието "КОФТИ СПРИНТирайте", който буквално разчетен- синтактически и логически, навежда на разбирането, че предлаганата от това дружество услуга е лоша, некачествена, поради което спринтирайте, т. е. бързо отивайте към офиса на "НЕТУОРКС - България" ЕООД за сключване на новия си договор с него, чиято услуга е по-добра и по-качествена. Настоява, че смисловото съдържание на изреченията, представляващо игра на думи, и разпространяването на брошура с него, е действие в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда интересите на конкуриращото дружество, което разпоредбата на чл. 129, ал. 1 /явно се има предвид чл. 29 от ЗЗК/ забранява. Намира, че като е приел обратното с решението си, т. е. че такова нарушение не е налице и е отменил наложените санкции на дружествата, съдът е нарушил материалния закон. Обосновава извод, че обжалваното решение е неправилно на две от основанията по чл. 209, т. 3 АПК. Предлага то да се отмени -на основание чл. 222, ал. 2 от АПК. Върховният административен съд, петчленен състав - I колегия, като прецени събраните по делото писмени доказателства и обсъди становищата на страните, намира касационните жалби за процесуално допустими, като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежни страни. Разгледани по същество, те са и основателни в частта, касаеща установени нарушения по чл. 30, ал. 1 ЗЗК, по следните съображения: Пред първоинстанционния съдебен състав е оспорено решение № 639 от 14.05.2014 г., постановено по преписка № КЗК-1495/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частите по т. 1 и т. 2, с които е установено, че съответно от страна на "НЕТУОРКС-БЪЛГАРИЯ" ООД със седалище гр. Русе и от "НОРДЕЛИНК-БЪЛГАРИЯ" ООД, със седалище гр. Русе, са извършени нарушения по чл. 30 от ЗЗК и им е наложена имуществена санкция, съответно в размер на 94 820 лева и 10 270 лева. За да отмени оспорения акт, тричленният състав е приел, че той е издаден при спазване на процесуалните правила, но при неправилно приложение на материалния закон. Преценил като неправилен извода на КЗК, че двете свързани дружества са осъществили фактическия състав на забраната за увреждане на доброто име на техния конкурент- "Скайнет" ООД, което предоставя електронни съобщителни услуги чрез обществена кабелна мрежа за разпространение на радио- и телевизионни програми, пренос на данни и достъп до интернет на територията на гр. Троян, известно на този локален пазар сред потребителите си с търговското име "ОПТИСПРИНТ". За да постанови този правен резултат, съдът е посочил, че КЗК е събрала, макар и непълна информация, за да изследва наличието на фактическия състав на твърдяното нарушение, относима към компонентите, въз основа на които се преценява нарушението на конкурентното право. Приел и че КЗК не е допуснала твърдяните от двете оспорващи дружества нарушения на производствените правила, водещи до необоснованост на изводите относно използваната от "Скайнет" ООД търговска марка "ОПТИСПРИНТ", с оглед преценка на съставомерно поведение, нарушаващо забраната на чл. 30 ЗЗК. Преценил обаче за основателни възраженията за недоказаност на наличието на елементите от фактическия състав на тази забрана и за липса на конкретизация в правните изводи на КЗК относно формата на изпълнителното деяние, които счел, че са последица от непълнотата на искането на "Скайнет" ООД, инициирало производството пред КЗК. Обосновал извод, че съставът на процесната разпоредба включва три самостоятелни форми: твърдение на неверни сведения; разпространяване на неверни сведения; представяне на факти в изопачен вид, но че КЗК не е посочила коя от тях приела да е осъществена. Наред с това обосновал решаващ извод, че не счита, че рекламната брошура, чрез използването на удебелен шрифт и главни букви в израза "КОФТИ СПРИНТирайте" съставлява смислова препратка към търговското наименование, с което заявителят пред КЗК е известен на потребителите и позволява идентифицирането му на конкурент, но дори и да се вземат предвид само двете повдигнати с главни букви и с удебелен шрифт думи "КОФТИ СПРИНТ", то не може да приеме, че с тях се реализира което и да било от трите изпълнителни деяния, посочени в разпоредбата на чл. 30 ЗЗК. За обосноваване на този си извод изложил и съображения, че намира за вярна констатацията на КЗК, че на лицевата страна на процесната брошура е вписано посланието "Не преподписвайте "НА СЛЯПО" договора с досегашния доставчик", но приел за необоснован нейния основен извод, че този "досегашен" доставчик е именно "Скайнет" ООД, тъй като в гр. Троян има още един доставчик на кабелна телевизия и интернет, още повече, че на цялата лицева страна няма уточнение за какъв доставчик и за какви доставки става въпрос. Приел още, че тази неяснота би била преодоляна само от граждани, които прочетат, и то внимателно, рекламната брошура и на гърба, който извод обосновал със съображение, че 26 -те причини да бъде избран "НЕТУОРКС-БГ", са изписани с много по-дребен шрифт в сравнение с останалите надписи. Това обусловило неговия извод за необоснованост на приетото от КЗК съображение, че едновременното прочитане на текста на лицевата страна и на гърба на рекламния материал сочи или позволява идентифициране на конкурента, още повече, че търговското наименование на последния не е "СПРИНТ", а е "ОПТИСПРИНТ", т. е. дори и буквално да се прочетат само думите с удебелени главни букви, те не повтарят настоящото търговско наименование на заявителя, тъй като наименованието "СПРИНТ" е използвано от него в миналото, когато фирмата на дружеството е била "Скайнет Спринт" ЕООД, а кабелната телевизия - "КТ Спринт". Така стигнал до решаващия си извод, че използването на жаргонната дума в текста на брошурата "За да не бъдете прецакани "КОФТИ СПРИНТирайте" към офиса на "НЕТУОРКС!" не навежда на впечатлението, че предоставените от молителя услуги под бранда "ОПТИСПРИНТ" са незадоволителни или некачествени и преподписването на договор с него не е за предпочитане. В тази връзка приел, че наистина по начина, по който е изписана, тя представлява акцент, но счел, че този негативен ефект се постига само ако читателят се абстрахира от целия останал текст на изречението, а потребителят ще го прочете, най-малкото понеже следващата част, изписана по аналогичен начин, е част от думата "спринтирайте", което мотивира прочитане на цялото изречение. И тъй като в него е употребена още една жаргонна дума-"прецакани", по който начин се обособяват две отделни изречения, между които е пропусната запетаята, и първото е "За да не бъдете прецакани кофти", което в разговорната реч има значение на израза "да не се излъжеш", а второто вече представя възможната опция пред потребителя какво да направи, за да не се излъже, а именно да спринтира към офиса на "Нетуоркс" приел, че разгледан в неговата цялост, изразът не покрива елементите на забраната да се уврежда доброто име на конкурента. С тези мотиви извел извод за неосъществен фактически състав на нелоялна конкуренция по чл. 30 от ЗЗК. По тези съображения отменил обжалваното решение в оспорената част, с която е установено нарушение по чл. 30 от ЗЗК, извършено от двете дружества и им е наложена имуществена санкция . Решението на тричленния състав на ВАС е валидно и допустимо, но неправилно. По последното възражение на първия касатор следва да се посочи, че то е постановено без допуснати съществени нарушения на процесуални правила, тъй като първоинстанционният съд е събрал и обсъдил всички доказателства, относими към спора, с оглед задължението си да търси обективната истина. Освен това по делото няма данни да са събирани ирелевантни към относимата норма доказателства, но дори и в този случай, т. е даже съдът да е нарушил принципите на бързина и процесуална икономия, то не би бил налице твърдяния порок, тъй като съществено е само това нарушение на съдопроизводствените правила, което ако не беше допуснато от съда, той би достигнал до различни фактически или правни изводи при решаването на правния спор. Настоящият състав намира решението на тричленния състав на ВАС за постановено в нарушение на материалния закон, предвид следното: Относимата за случая разпоредба на чл. 30 от ЗЗК забранява увреждането на доброто име и доверието към конкурентите, както и на предлаганите от тях стоки или услуги чрез твърдение или разпространяване на неверни сведения, както и чрез представяне на факти в изопачен вид. Целта на ЗЗК, формулирана в чл. 1, ал. 1 е да осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и свободната инициатива в стопанската дейност. Релевантната за случая форма на изпълнително деяние на нарушението на чл. 30 ЗЗК, изрично посочена на л. 16, абзац първи от решението на КЗК, е увреждане на доброто име на конкурента чрез твърдение и разпространяване на неверни сведения, осъществени от "Нетуоркс-България" ООД и "Норделинк-България" ООД чрез разпространени послания, включващи игра на думи "КОФТИ СПРИНТ", представляващи увреждащо невярно твърдение, засягащо правната сфера на конкурента "Скайнет" ООД с търговско наименование "ОПТИСПРИНТ". По делото не е имало спор по фактите, а те в окрупнен вид са следните: От м. август 2013 г., на публични места на територията на гр. Троян, в продължение на месец, дружествата "Нетуоркс-България" ООД и "Норделинк-България" ООД, съвместно предлагащи услугите кабелна телевизия и интернет, са разпространили брошури в тираж от 2000 бройки с надписи "Не преподписвайте "на сляпо" договора с досегашния ви доставчик!" и "За да не бъдете прецакани "КОФТИ СПРИНТирайте" към офиса на "НЕТУОРКС"!". Спорът в настоящото производство е концентриран върху въпроса дали тези изявления, при положение, че не съдържат изрично изписване на конкурента "Скайнет" ООД, съдържат препратки, позволяващи лесното идентифициране на последния, и при положителен отговор- дали второто от посочените по-горе изявления съдържа увреждащ елемент, предвид начина на изписване и подчертаване на съчетанието от думи "КОФТИ СПРИНТирайте". Противно на приетото от първоинстанционният съд, настоящият състав намира, че отговорите и на двата въпроса са положителни: Първо-защото към искането си дружеството "Скайнет" ООД е представило достатъчно доказателства, включително и договорите със съконтрахенти, установяващи по несъмнен начин, че от 2007 г. осъществява дейността си под търговското наименование "ОПТИСПРИНТ" и с него е известно на потребителите в гр. Троян, а същевременно двата надписа в брошурата призовават потребителите да не преподписват с "досегашния доставчик", т. е. с него, тъй като търговското му наименование е скрито под формата на игра на думи и да "Спринтират към офиса на "НЕТУОРКС" като начинът, по който е изписан текстът (с главни букви и удебелен шрифт) на словосъчетанието "КОФТИ СПРИНТирайте", цели смислова препратка именно към "ОПТИСПРИНТ" - името, с което "Скайнет" ООД е известно на потребителите в града. Второ-защото съвкупният анализ на изявлението: "За да не бъдете прецакани "КОФТИ СПРИНТирайте" към офиса на "НЕТУОРКС!" изпълва елементите на фактическия състав на забраната по чл. 30 ЗЗК, тъй като от една страна съдържа увреждащ елемент поради начина на изписване и подчертаване на съчетанието от думи "КОФТИ СПРИНТирайте", т. е. е налице увреждащо за конкурента твърдение, което от друга страна-е невярно, тъй като няма твърдения, още по-малко доказателства, че предоставяните от конкурента на санкционираните дружества услуги са некачествени, или поне незадоволителни." Този извод се налага от факта, че горното послание има увреждащ ефект поради начина на изписване и подчертаване на съчетанието от думи "КОФТИ СПРИНТирайте" и той е постигнат именно с отрицателния смислов заряд, идващ от думата "КОФТИ", която на жаргон означава нещо некачествено или неприятно, и от факта, че този жаргон, предвид двата текста- "Не преподписвайте "на сляпо" договора с досегашния ви доставчик!" и "За да не бъдете прецакани "КОФТИ СПРИНТирайте" към офиса на "НЕТУОРКС!", несъмнено води до внушението, че предоставените от "Скайнет" ООД под бранда "ОПТИСПРИНТ" услуги са незадоволителни или некачествени, респ. и преподписването на договор с него не е за предпочитане." По тези съображения настоящият състав намира, че използваният начин на представяне на това послание, чрез игра на думи и с използване на жаргон в негативен смисъл, насочен срещу искателя, противоречи на добрите нрави и уврежда доброто име на "Скайнет" ООД и предоставяните от него услуги. По тези два въпроса настоящата инстанция преценява доводите в двете касационни жалби за основателни, а изводите на първоинстанционния съд-за неправилни. По изложените съображения изводът на тричленния състав за незаконосъобразност на обжалвания акт, е неправилен. Налице е отменителното основание по чл. 209, т. 3, предл. 1 АПК За пълнота на изложението намира и че с оглед липсата на диспозитивно начало в производството пред КЗК, дори и да има непълнота на искането на иницииращото производството пред КЗК дружество, и тя в случая да не е отстранена с допълнителното такова, тя не е станала причина за формални изводи на КЗК за извършено нарушение по чл. 30 ЗЗК, съответно до неправилно прилагане на материалния закон. Изведеният в обратна посока извод на първоинстанционния съд настоящият състав намира за неправилен. Така напр. и в решение № 242/9.01.2015 г. по адм. д. № 14002/2014 г. по описа на Върховния административен съд - петчленен състав на I колегия. Предвид изложеното по-горе настоящият състав на Върховния административен съд намира, че след като в обратния смисъл е изтълкувал и приложил материалния закон, крайният извод на тричленния състав за незаконосъобразност на обжалвания акт, е неправилен. С решението, предмет на касационната жалба, е постановил неправилен съдебен акт, което налага неговата отмяна. И тъй като по делото са събрани всички относими за правния спор доказателства, Върховният административен съд - в настоящия 5-членен състав следва да постанови решение по съществото на спора, с което да отхвърли като неоснователно оспорването на решение № 639 от 14.05.2014 г. по преписка № КЗК-1495/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията -в частта по т. 1 и т. 2-касаеща установени нарушения по чл. 30, ал. 1 ЗЗК, поради липса на твърдяните в жалбата на общия представител на "НЕТУОРКС-БЪЛГАРИЯ" ООД със седалище гр. Русе и "НОРДЕЛИНК-БЪЛГАРИЯ" ООД, със седалище гр. Русе, нарушения. По тези съображения ВАС намира, че КЗК законосъобразно е квалифицирала действията на дружествата-жалбоподатели като нарушение по чл. 30 от ЗЗК и правилно им е наложила санкции за него. В частта на размера на наложените от КЗК санкции обаче настоящият състав намира основание за тяхното изменение, тъй като го намира за завишен, респ. в случая за некореспондиращ на характера на допуснато нарушение. Жалбите пред първоинстанционния състав на ВАС настоящият състав преценява като частично основателни - само в частта относно размера на санкциите за извършено нарушение по чл. 30 от ЗЗК, предвид правилното му определяне като леко по смисъла на т. 17а от Методиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, приета с Решение № 71/3.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с Решение № 330/17.03.2011 г., и при правилно формираното съображение, че в случая липсват отегчаващи отговорността обстоятелства, но при неправилна преценка, че липсват и смекчаващи такива. От категорията на последните в случая съдът счита, че са: тесният пазар на осъщественото нарушение, относително неголемият брой на установени брошури, достигнали до потребителите и сравнително незначителния размер на вредните последици от нарушенията, които са от категорията на "други, съобразно конкретния случай" на чл. 18.1 от посочената Методика. При това положение съдът намира, че необосновано, на основание чл. 100, ал. 1, т. 6 ЗЗК, на двете дружества е наложена имуществена санкция, определена в средния размер. При определяне на този размер органът по конкуренция не е спазил всички изисквания на чл. 100, ал. 4 ЗЗК - отчел тежестта и продължителността на нарушението и липсата на отегчаващи вината обстоятелства, но не отчел смекчаващите, поради което и не приложил правилно утвърдената от него методика. Направеното от оспорващите дружества "НЕТУОРКС-БЪЛГАРИЯ" ООД и "НОРДЕЛИНК-БЪЛГАРИЯ" ООД в тази връзка алтернативно искане, в частта досежно размера на тази санкция е частично основателно. Съдът съобрази, че размерът на санкцията има превантивен и възпиращ ефект, но не следва да се изолира от конкретната икономическа ситуация. Намира също, че в случая съответният размер следва да се определи на 0,25 % от нетните приходи от продажби на търговците, реализирани през финансовата 2013 г. В този смисъл оспореното решение на КЗК следва да се отмени в частта относно наложената санкция по чл. 30 от ЗЗК за размера над 23 705 лв. до определения от КЗК размер от 94 820 лв. -за първото дружество и за размера над 2 567.50 лв. до определения от КЗК размер от 10 270 лв. -за второто дружество, т. е. че санкция в размер, възлизащ съответно на 23 705 лева и на 2 567.50 в конкретния случай би била справедлива и обоснована, така че от една страна да има превантивен и възпиращ ефект за нарушителите, а от друга да не осуетява възможностите им да осъществяват дейността си. По тези съображения възражението на оспорващите дружества, че санкцията им е необосновано висока и в крайна сметка не кореспондира с тежестта на нарушението, е частично основателно-до посочения по-горе размер. За пълнота на изложението, по отношение на "исканата санкция от 0.03%", съдът намира за необходимо да посочи, че твърдяната "маловажност на случая" не е предвидена за случаи като настоящия. Тук е мястото и да се посочи, по отношение на съображенията в двете жалби, обосноваващи като смекчаващи отговорността седем идентични обстоятелства, че могат да се преценят като такива само четвъртото и петото, не и първите три-защото за тях по делото няма доказателства, съответно не и последните две-защото са ирелеватни за настоящия случай. По тези съображения съдът намира, че липсва основание санкцията да бъде определена към абсолютния минимум, каквото е алтернативното искане на "НЕТУОРКС-БЪЛГАРИЯ" ООД със седалище гр. Русе и "НОРДЕЛИНК-БЪЛГАРИЯ" ООД, със седалище гр. Русе. При този изход на спора искането за разноски, направено от двамата касационни жалбоподатели, е частично основателно. Ответниците по касация следва да бъдат осъдени да им заплатят съответната част от претендираните разноски -на първия -за юрисконсултско възнаграждение в размер общо на 188.50 лева за защита пред ВАС, на основание чл. 143, ал. 4 АПК, и чл. 8, вр. чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения, посл. изм. ДВ, бр. 28 от 28.03.2014 г., издадена от Висшия адвокатски съвет, а на втория - сумата 17.50 лева, представляваща съответната част от внесената държавна такса от 50 лева за настоящата инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 предл. 2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав,