Решение № 15918 от 12.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12798/2012 г.

Решение № 15918 от 12.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12798/2012 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Ваня Пунева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационните жалби на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) и "България днес" АД, със седалище град София, против решение № 9677/4.07.2012 г. по адм. дело № 16678/2011 г. по описа на Върховният административен съд (ВАС), IV-то отделение. С обжалвания съдебен акт, тричленният състав на ВАС е отменил решение № 1596/22.11.2011 г., постановено по преписка № КЗК-994/2011 г. на КЗК, с което е установено, че не е извършено нарушение на чл. 36, ал. 1 от страна на "България днес" АД. Касационният жалбоподател - КЗК, представляван от юрк. А. Кинанева, обажалва първоинстанционното решение като неправилно. Поддържа се, че е налице неправилно прилагане на чл. 29 и чл. 36, ал. 2 от ЗЗК, като съдът не е отчел съотношението на двете разпоредби, уреждащи съответно общ и специален състав на забраната за нелоялна конкуренция. Според Комисията, съдът е следвало да реши спора между страните като изходи от позицията, че общата забрана може да се прилага както паралелно със специалните състави по глава VII на ЗЗК, така и самостоятелно, като фактическият състав на хипотезата по чл. 29 от ЗЗК следва да е налице винаги, за да се премине към разглеждане на някой от специалните състави по чл. 30 - 37 ЗЗК. Отделно се навеждат доводи, че съдът противно на материалния закон не е отчел, че целта по "нелоялно привличане на клиенти" е елемент на фактическия състав на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК като нейното съобразяване е свързано въобще с приложимостта на глава VII от ЗЗК. Оспорва се обосноваността на съдебните изводи относно стойността на добавката и значението на същата спрямо фактическия състав на нарушението. Като пропуск при изследване на доказателствата по делото е посочено, че съдът не е отчел липсата на промяна в потребителското търсене следствие на предлаганата добавка, както и факта, че същата е предлагана от дружество, стартирало издателската дейност на вестника на 4.07.2011 г. В касационната жалба на "България днес" АД, подадена от адв. Д. Пенкова, се посочва, че тричленният състав на ВАС е тълкувал превратно закона, достигайки до извода, че всяка добавка е нелоялно привличане на клиент, дори при липса на установено засягане на съответния пазар. Представителят на Върховната административна прокуратура, в хода на делото по същество, дава заключение за основателност на касационните жалби, респ. за неправилност на съдебното решение. Според прокурора, разпоредбата на чл. 29 ЗЗК е обща разпоредба и след нея в глава VII са посочени отделните случаи на нелоялна конкуренция. В чл. 29 ЗЗК се казва, че се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите, а в следващите текстове са посочени различни форми на действие или бездействие, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Задължение е на КЗК да обсъжда въпроса има ли нарушение по някои от текстовете, отнасящи се до различните форми на нелоялна конкуренция, както и да отговаря и на въпроса има ли нарушения на общата разпоредба на чл. 29. В случая КЗК правилно е приела, че не е налице нарушение по чл. 36, ал. 2 ЗЗК, с оглед специалната цел на тази разпоредба - нелоялно привличане на клиенти. С бр. 22/2011 г. на вестник "България днес" са се предлагали различни книги на цената на вестника. Установено е, че тези книги са отпечатани отдавна, не се търсят и залежават главно поради това, че пазарът е наводнен с аналогични заглавия. За издателя на книгите "Кроз" АД е по-скъпо да ги бракува, поради което ги е продал на минимална цена на "България днес" АД. От анализа на тиража и продажбите на вестника, заедно с книга на цената на вестника е видно, че продажбите не са се увеличили. Читателите не са си купували вестника, само защото с него се предлага и книга, без да се плаща за нея. С оглед на това, прокурорът приема, че КЗК е направила правилния извод, че не е налице специалната цел - привличане на клиенти. Върховният административен съд, първа колегия, петчленен състав намира касационните жалби за допустими, като редовно подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежни страни против подлежащ на обжалване съдебен акт. С обжалвания съдебен акт, тричленният състав на ВАС е отменил решение № 1596 от 22.11.2011 г., постановено по преписка № КЗК-994/2011 г. на КЗК, с което е установено, че не е извършено нарушение на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на "България днес" АД, гр. София, и е върнал преписката на КЗК за произнасяне съобразно изложените мотиви в решението. Съдът е приел, че административното решение е "неправилно", същото следва да се отмени и преписката да се върне на КЗК за разглеждане и постановяване на акт по същество след преценка предпоставките за налагане на санкция поради наличие на предпоставките по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК. Прието е, че съгласно чл. 29 от ЗЗК е забранено всяко действие при осъществяване на стопанската дейност, с което се уврежда или може да бъдат увредени интересите на конкурентите. В рамките на тази обща забрана, хипотезата на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК уреждала частен случай на нелоялно привличане на клиенти с предлагане или даване на добавка безвъзмездно или срещу привидна цена на стока или услуга с предвидените изключения от съставомерността. Тези си изводи, съдът е извел като е приел за установено, че от фактическа и правна страна КЗК е установила, че предлаганите книги заедно с продаваните единични броеве на вестниците не представлява нито едно от изключенията от забраната, но въпреки това не е налице нарушение, тъй като от данните не се установява реално увеличение на продажбите - т.е. не е налице резултатност при такова едно предлагане. Обсъдено е заключението на Комисията, че съставът от нарушението по чл. 36, ал. 2 ЗЗК не е осъществен с оглед постигане на целта чрез него за нелоялно привличане на клиенти, както и че КЗК не е обсъдила действията на ответника по жалбата с оглед състав на нарушението при формалното му извършване, каквото е предвидено в чл. 29 от ЗЗК. Предвид установените факти по преписката, съдът е приел, че е правилно да се приеме, че предлаганата добавка на книги към единичните броеве на вестника би била нарушение и това е следвало да се обсъди от Комисията именно във връзка и с общата забрана за нелоялна конкуренция, както и да се изследва детайлно разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК и конкретното фактическо положение на пазара. Този извод е аргументиран и с мотива, че предлаганата добавка под формата на книга трудно би се приела за незначителна такава. Според съда, изложените мотиви от КЗК в обжалваното решение, че ръстът на продажбите на ответника на вестници не е променен, са необосновани при липса на изследване и обсъждане на факти дали биха се запазили такива без спорната добавка. Тези мотиви е прието, че са свързани с резултатността на нарушението без обаче да са изложени такива дали има нарушение и само на формалното му извършване. Предлаганата добавка на книга към съответния брой съдът приема, че не би могла да има друга цел освен нелоялно привличане на клиенти според така установените факти от КЗК. При тези мотиви, съдът е констатирал нарушение на материалния закон, което налага отмяна на решението на КЗК и връщане на преписката за ново разглеждане. РЕШЕНИЕТО Е НЕПРАВИЛИНО. Съдебната практика по приложението на глава VII от сега действащия ЗЗК и по глава VII от ЗЗК (отм.) е постоянна по отношение системната връзка между общата забрана за нелоялна конкуренция и предвидените в закона "специални" описателни състави на забраната - увреждане доброто име на конкурентите, въвеждане в заблуждение, имитация, нелоялно привличане на клиенти и разгласяването на производствени и търговски практики. Както многократно съдът е приемал, отношението между общата забрана по чл. 29 от ЗЗК към съставите от чл. 30 - чл. 37 от ЗЗК е такова на субсидиарност. Това отношение предполага изпълнение на общия състав на забраната винаги щом се касае до нарушение, изпълващо от обективна страна фактическия състав на някоя от специално описаните в закона хипотези, без това обаче да изключва самостоятелното му приложение, когато деянието не може да се квалифицира по смисъла на чл. 30 - чл. 37 от ЗЗК. В този смисъл са решенията на ВАС: Р. № 15327/2012 г., Р. № 10077 от2012 г., Р. № 14526/2012, Р. № 14001/2012 г., Р. № 13866/2012 г. и др. В тази връзка и като се анализира съдържанието на чл. 29 от ЗЗК - забранява се всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите - следва да се потвърди вече наложеното в практиката разбиране, че нарушенията в глава VII от ЗЗК, независимо от формата на изпълнителното деяние, са винаги резултатни, а не на просто извършване. Следователно, за да е налице съставомерност на някое от нарушенията по глава VII от ЗЗК, следва да бъде изследвано настъпването на конкретен вредоносен резултат - настъпило увреждане (нарушаване) в интересите на конкурент/ите или създаване на такава фактическа обстановка, поставяща в реална опасност тези интереси. (Виж. Р. № 9943/2012 г. на ВАС). При така изложеното, изводът на тричленният състав, че КЗК е допуснала нарушение на административнопроизводствените правила, като не е обсъдила действията на "България Днес" АД с оглед състава на нарушението по чл. 29 от ЗЗК при формалното му извършване, е изведен в противоречие с приложимия материален закон. Доколкото вече бе посочено, че всички нарушения по глава VII от ЗЗК са резултатни, то за КЗК не е налице задължение да изследва обстоятелства, респ. мотивира заключение относно формалното извършване на нарушение на забраната за нелоялна конкуренция. Указанието на съда, че КЗК следва да изследва "детайлно" разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК и фактическото положение на пазара е обвързано от извода, че на първо място предлаганата добавка не е на незначителна като стойност, на второ - че предлагането на книга като добавка към съответния брой на вестника, не би могло да има друга цел освен нелоялното привличане на клиенти и на трето - че КЗК необосновано се позовава на запазен обем в продажбите на бр. 22/2011 г. на в. "България Днес" при условие, че не е изследван факта, дали същите биха се запазили без спорната добавка. Настоящия касационен състав намира така дадените указания за неправилни. По делото не са установени данни, водещи до извода, че даваната добавка към процесния брой на вестника има пазарна стойност, различна от уговорената между дружествата "Кроз" АД и "България днес" АД с договора от 10.07.2011 г. Съгласно договора "България днес" АД е закупила при цена от 0,10 лв. без ДДС за брой общо 203900 бр. книги, представляващи "остатъчни екземпляри, изтеглени от пазара (разпространителската мрежа), поради невъзможност за тяхната реализация". Ноторно е, че на първичния книжен пазар в страната заглавия с подобна цена практически липсват, но при условие, че по делото липсват данни за активно предлагани и установени пазарните цени на даваните като добавки книги, то съдът необосновано приема, че в конкретния случай стойността на добавката е в такъв размер, който може да предопредели пазарното поведение на потребителя като го мотивира да предпрочете закупуването на бр. 22/2011 г. на процесния вестник спрямо конкурентно издание. В административното решение, КЗК е извела извод, че не е налице възможност от пренасочване на потребителското търсене, като е изложила съображения както относно цената на добавката, така и относно характеристиките на основания продукт - стойността му, вида на самите добавки, липса на самостоятелно пазарно присъствие на процесните добавки. В съдебното решение обсъждане на характеристиките на добавката, различни от стойността й, липсва, което от своя страна е пропуск при мотивирането на извода, че Комисията неправилно е приела, че процесната добавка не може да пренасочи търсенето към съответния брой на вестника. Що се касае, до заключението на съда, че предлагането на книга като добавка към съответния брой на вестника, не би могло да има друга цел освен нелоялното привличане на клиенти, същото може да бъде споделено частично. Безспорно е, че даваната с процесния брой на вестника "България днес" добавка е насочена към привличането на клиенти, но доколко това привличане е нелоялно от гледна точка на противоречието му с добросъвестната търговска практика е отделен въпрос, чиито отговор не е еднозначен. В конкретния случай, КЗК е приела, че даването на добавка е налице, но същото не представлявало нарушение на забраната по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК, тъй като е малозначително по своята същност, а е такова, тъй като не само, че не е установено да е довело да промяна в продажбите на вестника, сравнено във времето, а също и че не е в състояние да създаде достатъчно голям интерес сред потенциалните потребители, което и да доведе до тяхното преориентиране. При условие, че съдът неправилно приема, че е налице съставомерност на чл. 29 и чл. 36, ал. 2 от ЗЗК в условията на просто извършване на деянието, както и че необосновано е приел, че процесната добавка с оглед на стойността си, сама по себе си може да пренасочи потребителското търсене, то правния извод, че е налице нелоялно привличане на клиенти също се явява необоснован. Целта на всеки стопански субект е привличането на клиенти и постигането на пазарен успех. Доколко постигането на тази цел е постигнато чрез средства, методи и способи, които са в противоречие с добросъвестната търговска практика, и засягат или поставят в опасност конкуренцията на съответния пазар, то това пазарно поведение подлежи на санкция. С други думи, не преследваната цел, а практиките чрез които се достига подлежи на административно-наказателна санкция. Неправилна е констатацията на съда, че КЗК необосновано се позовава на запазен обем в продажбите на бр. 22/2011 г. на в. "България Днес" при условие, че не е изследван факта, дали същите биха се запазили без спорната добавка. На първо място, подобно изследване е обективно невъзможно, доколкото е свързано с провеждане на експеримент относно установяване на потребителска реакция в миналото, зависима в настоящето както от субективните възприятия на участващите в експеримента, така и от неограничен и непредвидим на брой обективни условия, поставящи в зависимост всеки едни постигнат резултат. На второ място, промяната в тиража е основание да се приеме, че е налице уреждане на конкуренцията чрез порочно пренасочване на клиенти. Доколкото увреждането на обществените отношения е следващ се естествен етап от поставянето им в опасност като последица от дадено деяние и при условие, че по делото е спорен изводът на КЗК, че процесното деяние не може да повлияе на потребителското поведение, т.е. конкурентните отношения не само не са засегнати, но не са и в опасност от засягане, то доказването на евентуален обем от продажби на конкретния брой на вестника, но без добавка, е излишно. На трето място - запазения обем на продажби на основния продукт преди и след даването на добавката е изведен от Комисията при сравнение на продажбите във времеви хоризонт, чиято продължителност е основания да се кредитира, установената ясна тенденция на устойчивост в продажбите на вестника. С оглед изложеното и като възприема установената по преписката и делото фактическа обстановка, настоящия съдебен състав напълно кредитира извода на КЗК, че нарушение на забраната на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК не е налице. Правилно е отчетено, че с оглед характеристиките на добавката, еднократността на даването на същата и липсата на установена качествена (съществена) промяна в търсеното на основния продукт, който е "навлизащ" на съответния пазар, дружеството "България днес" АД не е извършило нарушение по смисъла на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК, като към всеки бр. 22/2011 г. на в. "България днес" е давана безвъзмездно добавка - книга, представляваща друга стока по смисъла на закона. Обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено като неправилно, като постановено в нарушение на приложимия материален закон и необоснованост на правните изводи - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, като вместо него следва да бъде постановено друго, с което се отхвърля жалбата на "Ню Медия груп" АД, със седалище град София, против решение № 1596/22.11.2011 г. по преписка № КЗК-994/2011 г. на КЗК. С оглед изхода на делото, следва да бъде уважено искането на процесуалния представител на КЗК за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационното производство. На основание чл. 228 във вр. с чл. 143, ал. 4 и 144 от АПК и чл. 78, ал. 8 от ГПК, в полза на Комисията следва да бъде присъдена сумата от 150 лева юрисконсултско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, Първа колегия, петчленен състав