Решение № 1158 от 2.2.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Лом, представлявана от кмета на общината, чрез адв. В. Янкова, срещу решение 212/20.05.2022 година на Административен съд гр. Монтана по адм.д. 142/2022 година, в частта с която е отхвърлена жалбата й срещу решение от 11.03.2022 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 година. Релевира касационно основание по чл.209, т.3 АПК неправилно приложение на материалния закон. Твърди, че въведеното в документацията за участие в поръчката изискване към експерта - технически ръководител, да е технически правоспособно лице, съгласно чл.163а, ал.2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) или еквивалентно по реда на чл.163а, ал.3 ЗУТ за чуждестранните лица, неправилно било прието от съда за незаконосъобразно. Видно от т.4.5.2, т.2 ДОКАЗВАНЕ от документацията за участие било, че при подаване на офертите, участникът декларирал съответствието с поставеното изискване чрез подаване на ЕЕДОП и при условията на чл.112, ал.1, т.2 от Закона за обществените поръки (ЗОП) преди сключване на договора за обществената поръчка, възложителят изисквал от участника избран за изпълнител да предостави документи, удостоверяващи съответствието с поставените критерии за подбор. Наведени са доводи, че с поставеното изискване възложителят не бил допуснал нарушение на чл.59, ал.2 ЗОП, във връзка с чл.2, ал.2 ЗОП, тъй като изпълнението му е изискано преди сключване на договора, а не на етапа на проверка за допустимост. Начинът, по който бил формулиран критерият за подбор обосновавал неправилност на извода на съда, че възложителя е въвел изискване за призната професионална квалификация по българското законодателство още на етап подаване на офертите. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт в оспорената част и решаване на спора по същество. Претендира направените по делото разноски.

Подадена е и касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 година, чрез служител в Отдел Администриране на нередности, Главна дирекция Оперативна програма Околна среда в Министерство на околната среда и водите - правоспособен юрист Кантарова, срещу решение 212/20.05.2022 година на Административен съд гр. Монтана по адм.д. 142/2022 година, в частта с която е уважена жалбата на община Лом срещу решение от 11.03.2022 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 година. Навежда оплаквания за недопустимост и неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т.2 и т.3 от АПК. Според касатора административният съд неправилно е приел, че не е налице нарушение на чл.2, ал.2, във връзка с чл.59, ал.6 ЗОП във връзка с чл.3, ал.3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС). Твърди, че поставеното от възложителя изискване за вписването в ЦПРС било ограничително спрямо участниците в обединението, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС. Твърди, че съгласно чл.3, ал.2 ЗКС, строителите изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл.137, ал.1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, Позиция Строителство, подлежат на вписване в ЦПРС. Извежда, че за да изпълнява даден субект посочените строителни дейности, следва да е вписан в ЦПРС. Изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС било приложимо тогава, когато с оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Съдът неправилно бил тълкувал нормата на чл.3, ал.4 ЗКС като е приел, че когато извършват строителство, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнението на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение, те самостоятелно изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи. Като е приел, че поставеният в тази насока критерий за подбор не е ограничителен, първоинстанционният съд постановил неправилен съдебен акт, който трябвало да бъде отменен. На посочените основания, касаторът прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт в оспорената част и изцяло отхвърляне на жалбата на община Лом срещу решение от 11.03.2022 година. Претендира разноски по делото, съгласно представен списък.

В качеството си на ответници, страните оспорват подадените от насрещните страни касационни жалби.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационните жалби, съставът на Върховния административен съд приема, че същите са подадени в срока по чл. 211, ал.1 от АПК, от страни с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Монтана е образувано по жалба на община Лом срещу решение от 11.03.2022 година на ръководителя на управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 година (ОПОС), с което на общината е определена финансова корекция, представляваща 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по програмата разходи по договор 110 от 12.05.2020 година с изпълнител Инфраструктурно строителство АД. С обжалваното съдебно решение Административен съд гр. Монтана е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му. В частта досежно правилното приложение на материалния закон, съдът е мотивирал незаконосъобразност на извода за нарушение на чл.2, ал.2, във връзка с чл.59, ал.6 ЗОП във връзка с чл.3, ал.3 ЗКС. В частта за нарушението на чл. 59, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл.2, ал.2 ЗОП е мотивирал извода на органа като правилен.

При извършена служебна проверка на основанията по чл.218, ал.2 АПК, съдебният състав приема, че обжалваният съдебен акт е валиден.

В хода на производството по издаването на съдебния акт не са допуснати съществени процесуални нарушения. Направените възражения от ръководител на УО на ОПОС в тази насока са общи. На основание чл. 218, ал.2 от АПК касационната инстанция не следи служебно за процесуалните нарушения.

Досежно допустимостта на съдебния акт и правилното приложение на материалния закон от първоинстанционния съд:

Съдът е установил съответстваща на доказателствата по делото фактическа обстановка.

И двете страни не спорят, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му.

Поставеният пред Върховния административен съд спор е досежно допустимостта на съдебния акт и правилното приложение на материалния закон от първоинстанционния съд и се свежда и до това осъществени ли са нередностите, за които е определена финансовата корекция?

Оспореният административен акт съдържа констатации по няколко пункта, както следва:

1. Нарушение на чл.2, ал.2, във връзка с чл.59, ал.6 ЗОП във връзка с чл.3, ал.3 ЗКС незаконосъобразно условие, заложено като Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри, касаещо изискването за вписване в ЦПРС към Камарата на строителите в България или в аналогичен регистър, по отношение на обединенията. Нарушението е квалифицирано като нередност по т.11, б.б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). За тази нередност е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по програмата разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал. 2 Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (заглавие преди изм. ДВ, бр.51/2022г.) по сключения договор 110 от 12.05.2020 година с изпълнител Инфраструктурно строителство АД.

1. Нарушение на чл.59, ал.2 ЗОП, във връзка с чл.2, ал.2 ЗОП незаконосъобразно изискване за експерта - Технически ръководител да е технически правоспособно лице, съгласно чл.163а, ал.2 ЗУТ или еквивалентно по реда на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ за чуждестранните лица. Нарушението е квалифицирано като нередност по т.10, б.б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. За тази нередност е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по програмата разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал. 2 Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (заглавие преди изм. ДВ, бр.51/2022г.) по сключения договор 110 от 12.05.2020 година с изпълнител Инфраструктурно строителство АД.

Определена е обща финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чиито размер е равен на 10% от допустимите разходи, средства от ЕСИФ по сключения договор.

В частта за нарушението на чл.2, ал.2, във връзка с чл.59, ал.6 ЗОП във връзка с чл.3, ал.3 ЗКС първоинстанционният съд прави извод за незаконосъобразност поради липса на нарушение.

Касационната инстанция приема за правилен извода на първоинстанционния съд, че процесният строеж е втора категория съгласно изискванията на чл.137, ал.1, т.2 ЗУТ, като попада в чл.3, ал.2 ЗКС.

В действителност, в случая община Лом е поставила такова изискване за вписване на участниците в ЦПРС, а за чужденците в аналогични регистри, като по отношение на участниците в обединения изискването е за тези от тях, които съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, са ангажирани в изпълнението на строителството на обекти от сочената категория. Изискването на раздел IV, т.4.3.КРИТЕРИИ ЗА ПОДБОР КЪМ ГОДНОСТТА (ПРАВОСПОСОБНОСТТА) З УПРАЖНЯВАНЕ НА ПРОФЕСИОНАЛНА ДЕЙНОСТ, т.4.3.1, абзац трети от документацията следва да се чете във връзка с първия такъв, където изрично е посочена категорията строеж, за която се изисква вписване в сочения регистър.

Горното обосновава извод за липса на нарушение на чл.2, ал.2 във връзка с чл.59, ал.6 ЗОП, вр. с чл.3, ал.3 ЗКС.

На самостоятелно основание, ръководителят на управляващия орган по програмата приема, че фактите по спора субсумират нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП, без да посочи коя хипотеза на нормата осъществяват, което нарушава правото на защита на общината.

Съгласно разпоредбата, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Безспорно поставеното изискване за вписване в ЦПРС е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Доколкото изискването е поставено спрямо участници, които ще изпълняват строителна дейност за съответната категория строеж съгласно договора за създаване на обединението, предвид одобрените от възложителя условия, същото е в съответствие със закона.

Като е достигнал до този извод от правна страна, първоинстанционният съд е постановил правилен съдебен акт досежно това нарушение. Липсата на нарушение обосновава извод за липса на нередност, за която да се определи финансова корекция.

В частта за нарушението чл.59, ал.2 ЗОП, във връзка с чл.2, ал.2 ЗОП първоинстанционният съд прави извод за осъществяването му.

Начинът на формулиране на изискването в раздел IV, т.4.5. КРИТЕРИИ ЗА ПОДБОР КЪМ ТЕХНИЧЕСКИТЕ И ПРОФЕСИОНАЛНИ СПОСОБНОСТИ НА УЧАСТНИЦИТЕ, т.4.5.2 от документацията чрез препратката към чл.163а, ал.3 ЗУТ е безспорен. Предвид формулировката, принципно правилно е поставен въпроса дали изискването не е ограничително спрямо чуждестранни оператори, към които на етап подаване на документите за участие да се изисква да разполагат с експерти с легализирана диплома (изискване на чл.163а, ал.3 ЗУТ).

Касационният състав приема, че изводът на ръководителя на УО за ограничително изискване е направен формално, единствено при прочит на соченото изречение в т.4.5.2., подт.2.1) от документацията. Факт е обаче, че в текста на документацията, същия раздел, се съдържат абзац Доказване:, според текст на който при подаване на офертата участникът декларира съответствие с поставеното изискване чрез представяне на ЕЕДОП, като посочи лицата от ръководния екип, който ще изпълнява поръчката в това число: - Специалист/експерт (трите имена и позиция (длъжност), която ще заема лицето при изпълнение на обществената поръчка); - Образование (специалност, професионална квалификация, година на дипломиране, на диплома, учебно заведение); - Допълнителна квалификация (направление, година на придобиване, на издадения документ, издател); - Професионален опит (месторабота, период, длъжност, основни функции, участие в проекти/обекти, сходни с предмета на поръчката) - в приложимите случай. Посочено е, че информацията за лицата се попълва в Част IV, раздел В, т. 6) от ЕЕДОП. Уточнено е и че при условията на чл.67, ал.5 ЗОП възложителят може да изиска документи, чрез които се доказва декларираната в ЕЕДОП информация, а именно списък на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионалната компетентност на лицата. Посочено е още и че при условията на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, преди сключване на договора, определения изпълнител следва да представи документите по предходното изречение (ако не са били представени до тогава).

Изчитането на текста на раздел IV, т.4.5.2., подт.2.1) от документацията в неговата цялост, безспорно обосновава извода за липса на формирано изискване за легализиране на диплома към момента на подаване на документите. Не се изисква и деклариране в ЕЕДОП-а на факта на легализиране на документите от чужбина, за да се приеме, че легализацията се изисква на етап подаване на документите за участие в процедурата по поръчката. Напротив, на етап подаване на документите се изисква деклариране единствено на номера на дипломата/учебното заведение, съответно номер на издадения документ за квалификация и неговия издател. А едва на етап сключване на договора се въвежда изискване да се представят документите, които доказват професионалната компетентност на лицата, като тук попадат и тези по легализация на дипломата/документа за квалификация.

С оглед на изложеното изводът на съда за допуснато от бенефициера нарушение на чл.59, ал. 2ЗОП, във връзка с чл.2, ал.2 ЗОП е неправилен. Това прави неправилен и извода на първоинстанционния съд за осъществена от касатора нередност чрез това нарушение.

Съгласно чл.72, ал.4 от ЗОП, при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. В конкретната хипотеза са констатирани две групи нарушения, представляващи нередности по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ (заглавие преди изм. ДВ, бр.51/2022г.), но е определена една финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по програмата разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (заглавие преди изм. ДВ, бр.51/2022г.) по сключения договор 110 от 12.05.2020 година с изпълнител Инфраструктурно строителство АД. Предмет на контрол за законосъобразност е актът за определяне на финансова корекция с правна квалификация чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ (заглавие преди изм. ДВ, бр.51/2022г.). Констатираните нарушения и констатациите за тях са част от мотивите на акта за определяне на корекция. В хипотеза като настоящата, е недопустимо съдът да отменя част от мотивите на акта /в частта за констатирано нарушение чл.2, ал.2, във връзка с чл.59, ал.6 ЗОП във връзка с чл.3, ал.3 ЗКС/. Диспозитивът на административния акт за определяне на финансова корекция може да бъде изменен или отменен от съда, но в случая липсва предпоставка затова, тъй като дори и да е достигнал до извод за липса на едно от нарушенията, това не се отразява върху крайния резултат за определяне на ФК в размер на 10% върху допустимите разходи, средства от ЕСИФ, по договора с изпълнител Инфраструктурно строителство АД.

Ето защо, като е отменил обжалвания административен акт в частта относно нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл.59, ал.6 от ЗОП във вр. с чл.3, ал.3 от ЗКС от същото, първоинстанционният съд е постановил недопустим съдебен акт, който в тази част следва да бъде обезсилен поради липса на предмет. Съдът не е сезиран с жалба срещу мотивите на акта, каквато би била и недопустима. Сезирането е с жалба срещу акта за определяне на финансова корекция. Констатациите за нарушенията са част от предпоставките за определяне на корекцията и съдът ги проверява с оглед крайния извод за законосъобразността на акта.

По изложените по-горе съображения, решението на АС гр. Монтана следва да се обезсили в частта, в която съдът е отменил решение от 11.03.2022 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 година в частта относно нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл.59, ал.6 от ЗОП във вр. с чл.3, ал.3 от ЗКС.

Доколкото с втория диспозитив на съдебния акт е отхвърлена жалбата на община Лом срещу решението за определяне на финансова корекция, крайният извод на АС гр. Монтана за законосъобразно определена финансова корекция на общината в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по програмата разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (заглавие преди изм. ДВ, бр.51/2022г.) по сключения договор 110 от 12.05.2020 година с изпълнител Инфраструктурно строителство АД е неправилен. В тази част съдебният акт следва да се отмени и вместо него да се постанови друг, с който обжалваният акт за определяне на финансова корекция бъде отменен като незаконосъбразен в неговата цялост.

Предвид изхода на спора, първоинстанционният съдебен акт следва да бъде отменен и в частта за разноските. Претенциите на община Лом за разноски следва да бъдат уважени в размер на 1044,28 (хиляда и четиридесет и четири лева и двадесет и осем стотинки) лева, представляващи заплатена държавна такса за две съдебни инстанции. Община Лом не представя писмени доказателства за заплащане на претендираното и пред двете инстанции адвокатско възнаграждение, поради което претендираните разноски за адвокат не следва да бъдат присъждани.

С оглед изхода на спора на ръководителя на УО на ОПОС разноски не се дължат.

Воден от гореизложеното, съставът на Върховния административен съд