Решение № 13925 от 20.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16718/2013 г.

Решение № 13925 от 20.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16718/2013 г., VIII о., докладчик съдията Весела Павлова Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/ вр. чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" /ОДОП/ - гр. Варна при ЦУ на НАП срещу Решение № 2757 от 04.11.2013 г. по адм. дело № 1465/2013 г. по описа на Административен съд Варна, I отделение, ХХI състав в частта, в която по жалба на ЕТ "Златодара - Златка Георгиева" е отменен Ревизионен акт № 081203885 от 14.12.2012 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП Варна в частта, в която са установени задължения по ЗДДС за данъчен период м. 12.2010 г. в размер на 16 739,35 лева - главница и 3313,06 лева - лихви, както и в частта, в която дирекция "ОДОП" - гр. Варна при ЦУ на НАП е осъдена да заплати на ЕТ "Златодара - Златка Георгиева" сумата от 370 лева, представляваща разноски по делото. Касаторът твърди, че решението в оспорената му част е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Оспорва като неправилен крайния извод на първоинстанционния съд за материална незаконосъобразност на РА в оспорената му част досежно установеното по ЗДДС за данъчен период м. 12.2010 г., като твърди, че ревизията е проведена по особения ред на чл. 122 и сл. от ДОПК и за ревизираното лице е съществувало задължението да обори фактическите констатации в РА. Изразява становище, че приходните органи са начислили ДДС през м. 12.2010 г., когато е констатирана липсата на стоките, за който факт страните не спорят. Според касатора бездействието на ревизираното лице само да извърши корекцията по чл. 79, ал. 3 от ЗДДС е преодоляно от приходната администрация с РА, което е извършено правомерно при спазване на предпоставките, визирани в закона. Иска се отмяната на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на търговеца срещу РА в тази му част. С касационната жалба се оспорва решението и в частта за разноските, като се излагат съображения, че първоинстанционният съд не е взел предвид обстоятелството, че данъчната администрация е заплатила 100 лева - възнаграждение за вещо лице. Ответната страна - ЕТ "Златодара - Златка Георгиева", чрез процесуалния представител адв. Ивайла Стефанова, в писмено отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба и за правилност на обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, като взе предвид изложеното в касационната жалба и извърши проверка на обжалваното решение на наведените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е частично основателна. Предмет на оспорване пред АС Варна е бил Ревизионен акт № 081203885 от 14.12.2012 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП Варна относно установените задължения на ЕТ "Златодара - Златка Георгиева" по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. лихви за забава в размер на 20,82 лева и данък по чл. 48, ал. 1 от ЗДДФЛ за 2007 г., 2008 г., 2009 г. и 2010 г. в общ размер на 5844,20 лева и лихви за забава в размер на 1 864,33 лева, както и в частта на определените допълнителни задължения по ЗДДС за данъчен период м. 12.2010 г. в размер на 16 739,35 лева - главница и 3313,06 лева - лихви. С решението съдът е отменил процесния РА в частта относно задълженията по ЗДДС за данъчен период м. 12.2010 г. и е отхвърлил жалбата на ЕТ срещу РА в останалата му обжалвана част досежно установените задължения по ЗОДФЛ (отм.) и ЗДДФЛ за горепосочените данъчни периоди, като е осъдил дирекция "ОДОП" - гр. Варна да заплати на ЕТ "Златодара - Златка Георгиева" разноски по делото в размер на 370 лева, изчислени по компенсация. Предмет на касационна проверка в настоящото производство е решението на АС Варна само в частта, в която е отменен РА относно установените задължения по ЗДДС за данъчен период м. 12.2010 г. в размер на 16 739,35 лева - главница и 3313,06 лева - лихви, както и в частта, в която дирекция "ОДОП" - гр. Варна при ЦУ на НАП е осъдена да заплати на ЕТ "Златодара - Златка Георгиева" сумата от 370 лева, представляваща разноски по делото. В останалата част решението не е обжалвано. За да отмени горепосочения РА в съответната част, съдът е приел, че незаконосъобразно приходните органи са извършили начисляване на ДДС в размер на 16379,35 лева ведно с лихвите за забава за данъчен период м. 12.2010 г. на основание чл. 79, ал. 3 от ЗДДС вр. чл. 66 от закона. По отношение на липсата в размер на 43 927,93 лева АС Варна е заключил, че в РД и в РА не съдържат констатации и мотиви защо именно през данъчен период м. 12.2010 г. е приета за осъществена същата, а и самите данъчни органи твърдят, че не може безспорно да се определи конкретната дата на установяване на липсата. Относно установените липси в размер на 39 768,83 лева според съда правилно тази сума е отнесена за д. п. м. 12.2010 г., когато въпросните липси са изписани, респ. счетоводно отразени от ревизираното лице, но неправилно данъчните органи са определили размера на установения като дължим данък за посочените липси, тъй като е извършено облагане като за неотчетена доставка и е налице неспазване на разпоредбата на чл. 79, ал. 3 от ЗДДС. Така постановеното решение относно отмяната на РА в частта на установените задължения по ЗДДС за м. 12.2005 г. е правилно. Не са налице твърдяните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В хода на ревизията е констатирано, че през отчетната 2010 г. ревизираното лице е осчетоводило по дебита на сметка 609 "Други разходи" и по кредита на сметка 304 "Стоки" сума в размер на 83696,76 лева. ЕТ е дал писмено обяснение, че взетата счетоводна операция е в резултат на констатирана липса, установена при инвентаризацията, извършена от ревизирания субект през м. 10.2010 г. и вследствие на установена липса от данъчните органи, констатирана при извършена инвентаризация през м. 11.2010 г. Ревизиращите не приемат това обяснение с мотив, че в рамките на предходното ревизионно производство от страна на ЕТ никъде не е декларирано, че е извършена подобна инвентаризация, както и не са прилагани никакви документи в подкрепа на това твърдение и е прието, че представеният инвентаризационен опис към м. 10.2010 г. е съставен за нуждите на ревизията. Освен това констатациите от извършената от приходните органи инвентаризация през м. 11.2010 г. не можели да се вземат предвид, тъй като обхващала активи на ревизирания субект и на "Златодара" ЕООД в общ склад, без физическо разделяне между тях. От друга страна, изрично приходните органи посочват, че независимо, че част от липсващите стоки/гуми/е изписана в счетоводните регистри на ЕТ в м. 10.2010 г. не може безспорно да се определи конкретната дата на установяване на липсата. След като ЕТ е представил инвентаризационен опис към 31.12.2010 г., според отразеното в РД и в РА липсата е установена към края на годината. Съобразно тези констатации, с РА е извършено начисляване на ДДС в размер на 16379,35 лева на основание чл. 79, ал. 3 от ЗДДС за д. п. м. 12.2010 г. и са определени лихви за забава. Съгласно чл. 79, ал. 3 от ЗДДС, регистрирано лице, което изцяло или частично е приспаднало данъчен кредит за произведени, закупени, придобити или внесени от него стоки, при унищожаване, установяване на липси или при бракуване на стоките, както и при промяна на предназначението им, за което вече не е налице право на приспадане на данъчен кредит, начислява и дължи данък в размер на приспаднатия данъчен кредит. Като съгласно чл. 79, ал. 4 от ЗДДС корекцията се извършва в данъчния период, през който са възникнали съответните обстоятелства, чрез съставяне на протокол за извършената корекция и отразяване на този протокол в дневника за продажбите и справка-декларацията за този данъчен период. Съобразявайки горецитираните материалноправни разпоредби, съдът е посочил, че приходните органи не са определили периода, в който следва да бъде извършена корекция по чл. 79, ал. 3 вр. ал. 4 от ЗДДС. Както правилно е отбелязано от АС Варна, в РД и в РА не се съдържат констатации и съображения защо именно пред м. 12.2010 г. е приета за осъществена липсата в размер на 43 927,93 лева. Съобразно посоченото по - горе самите ревизиращи посочват, че не може да се определи конкретна дата на установяване на липсата. Направено е само едно предположение, което в разрез с предвиденото в закона изискване. От друга страна, изрично ревизиращите посочват извършването на инвентаризация на едноличния търговец още през м. 11.2010 г., за което са съставили протокол, приобщен към ревизионната преписка. Приемайки, че липси са установени през следващия данъчен период м. 12.2010 г., органите по приходите сами отричат установеното от тях със съставения протокол за инвентаризация от 10.11.2010 г. Освен това данъчните органи не доказват извършването на действия по начисляване на ДДС за липсващите стоки от "Златодара 53" ЕООД, поради което не може да се приеме, че установените липси през този данъчен период са такива на ревизирания субект. На второ място, относно липсата в размер на 39 768,83 лева съдът правилно е приел, че тази сума е отнесена за д. п. м. 12.2010 г., когато въпросните липси са изписани, респ. счетоводно отразени от ревизираното лице. Касационната инстанция споделя посоченото от АС Варна, че неправилно приходните органи са определили размера на установения като дължим данък за посочените липси, тъй като е извършено облагане като за неотчетена доставка, а не е спазена нормата на чл. 79, ал. 3 от ЗДДС. На следващо място, неоснователно е твърдяното от касатора обстоятелство, че ревизията на ЕТ е извършена по реда на чл. 122 от ДОПК и за ревизираното лице е съществувало задължение да обори фактическите констатации, съдържащи се в РА. Видно от приложените към ревизионната преписка доказателства, в това число и РД, на ревизираното лице е връчено уведомление № 60425 от 09.10.2012 г., съгласно което облагането с данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г. - 2011 г. ще се определи по предвидения в чл. 122 от ДОПК ред. На ЕТ "Златодара - Златка Георгиева" не е връчвано уведомление за определяне на данъчната основа по ЗДДС за данъчен период м. 12.2010 г. по реда на чл. 122 от ДОПК, като такива констатации липсват в РД и в РА. Следователно, ревизията относно установяване на задължения по ЗДДС за д. п. м. 12.2010 г. е проведена по общия ред и органите по приходите са били длъжни докажат фактическия състав на разпоредбата на чл. 79, ал. 3 от ЗДДС, като изследват доставките по конкретни фактури, да посочат размера на ползвания данъчен кредит и да конкретизират липсата по тези доставки и след това да извършат начисляване на данъка в размер на ползвания данъчен кредит. В тази връзка обосновано първоинстанционният съд е отбелязал, че съображения в насока относно това предмет на кои доставки са били липсващите стоки и през кой период е упражнено правото на приспадане на данъчен кредит за тях, не се съдържат в процесния РА. Въз основа на изложеното, като е формирал извод за материална незаконосъобразност на РА в горепосочената част относно установените задължения по ЗДДС за д. п. м. 12.2010 г. и го е отменил, АС Варна е постановил правилно решение при задълбочена преценка на доказателствата и при правилно тълкуване и прилагане на материалния закон. По отношение на определените разноски, настоящият съдебен състав намира, че твърдяното от касатора нарушение от АС Варна е обосновано. Видно от данните по делото касаторът, явяващ се ответна страна в първоинстанционното производство, е направил разноски в размер на 100 лева, представляващи възнаграждение за в. л. по ССчЕ. След като жалбата на ЕТ е отхвърлена срещу РА в частта относно установените задължения по ЗОДФЛ (отм.) и ЗДДФЛ за горепосочените данъчни периоди, то на ответника се дължат разноски съразмерно на отхвърлената част от жалбата отделно от присъденото юрисконсултско възнаграждение. Съобразно това на същия следва да се присъдят допълнително разноски в размер на 30 лева, т. е. дължимите в полза на дирекция "ОДОП" - гр. Варна, разноски са в общ размер на 310 лева, поради което решението в частта, в която дирекция "ОДОП" - гр. Варна, е осъдена да заплати на ЕТ "Златодара - Златка Георгиева" сумата над 340 лева, разноски по делото /определени от съда по компенсация/, следва да се отмени. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховен административен съд, състав на Осмо отделение