Решение № 12870 от 17.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10754/2012 г.

Решение № 12870 от 17.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10754/2012 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила касационна жалба от "ТЕРМИКС ЕС" ООД, със седалище и адрес на управление: гр. Пазарджик, ул. "Ангел Кънчев" № 33, ет. 3, с адрес за кореспонденция и призоваване: гр. Пазарджик, ул. "Ангел Кънчев" № 16, представлявано от управителя Шенка Павлова Илиева, чрез адв. П. Паскалева, АК - Пловдив, против Решение № 783/12.07.2012 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията) по преписка № КЗК-523/2012 г., с което жалбата на дружеството е приета за неоснователна и оставена без уважение. Жалбоподателят счита, че решението е постановено в нарушение на административнопроизводствените правила и материалния закон. Изрично заявява, че обжалва и отказа да им бъдат присъдени разноски в производството пред КЗК /предвид нормата на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, в сила от 26.02.2012 г./. По подробно развити съображения моли обжалваното решение да бъде отменено и постановено друго такова, с което жалбата им да бъде уважена, като се дадат указания за законосъобразно оценяване на офертите, както и за отстраняването на участника "МИРАТ ГРУП" ООД. Моли за присъждане на направените разноски в настоящото производство (ДТ и адвокатско възнаграждение), както и тези, направени пред КЗК в процедурата по обжалване на решението на възложителя. Допълнително е постъпило Становище/Писмени бележки. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София и Кмета на Община Доспат, не вземат отношение по жалбата. Заинтересованата страна "Мират груп" ООД, гр. София, също. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е подадена в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е допустима, но разгледана по същество е неоснователна. Решението е правилно и законосъобразно. С обжалваното решение е потвърдено Решение № А-200/08.05.2012 г. на Кмета на Община Доспат. Според жалбоподателя КЗК неправилно е приложила нормата на чл. 122а, ал. 1 ЗОП и чл. 40 и чл. 41, ал. 1 от НВМОП. В хода на административната процедура КЗК е изяснила добре фактическата обстановка, съобразила се е с всички искания и доводи на страните и е приложила правилно нормативната уредба. Направените изводи напълно се подкрепят от събраните доказателства. Правилно КЗК е извършила проверка само на обстоятелствата по жалбата, а не и на входираните впоследствие допълнителни становища. По отношение на изложените нови твърдения и допълнителни доводи от страна на жалбоподателя, представени като допълнение към първоначално представената от него жалба, следва да се има предвид, че КЗК дължи произнасяне само по заявените такива в първоначалната жалба, а не и извън нея. Това е така, защото новите твърдения безспорно са направени след срока по чл. 120, ал. 3 ЗОП и следователно са преклудирани. Този въпрос е решен и по законодателен ред, като съгласно чл. 122а, ал. 1 ЗОП (в сила от 02.05.2012 г.) проучването се извършва по обстоятелствата, изложени в жалбата, подадена в срока посочен в чл. 120 от ЗОП. Произнасянето на въпроси извън жалбата няма нищо общо с представянето на писмени становища след приключване на делото. КЗК правилно е стигнала и до извода, че оценяването на офертите по отношение прилагането на методиката за оценка е законосъобразно, т. е., че разписаната методика е спазена по отношение оценяването на офертите. В Методиката е заложено, че оценяването на разглеждания показател ще се извършва по математическа формула. В този случай, за да бъде спазена разпоредбата на закона и да бъде спазен принципът на публичност и прозрачност при оценяването е достатъчно да се упоменат в протокола стойностите в предложенията на участниците. Протоколът съдържа описание на предложенията на участниците, така както са били направени и съгласно изискванията на чл. 40 от Наредбата. Не е допуснато нарушение на материалния закон при постановяване на решението. Направените изводи от КЗК са правилни и решението следва да остане в сила. С оглед датата на пощенското клеймо - 3 VIII 12, входираната на 08.08.2012 г. направо във Върховния административен съд жалба на "ТЕРМИКС ЕС" ООД, гр. Пазарджик, се явява депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаването на решението от КЗК по факса на 20.07.2012 г., и като подписана от надлежно упълномощен адвокат-пълномощник на страна, спрямо която решението е неблагоприятно, се явява процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С решение № 783 от 12.07.2012 г. по преписка № КЗК-523/2012 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба вх. № ВХР-1033/29.05.2012 г., с п. к. от 28.05.2012 г., от страна на "ТЕРМИКС ЕС" ООД, гр. Пазарджик срещу Решение № А - 200/08.05.2012 г. на кмета на община Доспат за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на строително-монтажни работи за въвеждане на мерки за енергийна ефективност в сградата на ПГ "Васил Левски", открита с Решение № А-80/23.02.2012 г. на възложителя и 2. ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ искането на "Термикс ЕС" ООД за произнасяне по направените в производството разноски. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е приела подадената пред нея жалба за неоснователна. На първо място КЗК е стигнала до извода, че при разглеждане на офертите помощният орган на възложителя не е допуснал така твърдяното от жалбоподателя нарушение, което е, че "решението е постановено в нарушение на материалния закон и по-точно на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като в Протокол № 2, част II от 23.04.2012 г. за оценка и класиране на участниците в процедурата на комисията липсва кратко описание на предложенията на участниците. Помощният орган на възложителя не е изложил каквото и да е описание относно съдържанието на техническото предложение на участниците, а е направил само констатации. Наред с липсата на фактическо описание и анализ на представените оферти, липсват и мотиви за поставянето на конкретните оценки". КЗК е установила, че в Методиката е заложено оценката по Показател К1 да е по експертна преценка на членовете на комисията, във връзка със заложените от възложителя изисквания за поставянето на конкретни оценки и предполага субективизъм, доколкото оценката не се пресмята по заложена математическа формула, с точно посочени стойности, какъвто е случаят при оценяването по другите показатели. С оглед на това е важно определените точки за всяко предложение да кореспондират с изложеното кратко описание на всяко едно предложение на участник по отделните подпоказатели. В чл. 41, ал. 1 от НВМОП (отм.) са изброени задължителните реквизити на протоколите, обективиращи работата на помощния орган на възложителя, като сред тях са кратко описание на офертата и оценки по всеки показател. КЗК е констатирала, че Протокол № 2, част II съдържа кратко описание на офертите, оформено в табличен вид, като в едната част са записани изискванията, поставени от възложителя, а в другата комисията е разгледала предложенията на участниците, дала е кратко описание в какво се състоят, като е изтъкнала точно кои аспекти и в каква степен отговарят или не отговарят на предварително заложените изисквания, като по този начин мотивираните оценки са обективирани в Приложение № 1 и № 2, неразделна част от Протокола. Относно твърдяната липса на кратко описание по Показател К2, КЗК е взела предвид, че в Методиката е заложено, че оценяването по разглеждания показател ще се извършва по математическа формула, а в този случай, за да бъде спазена разпоредбата на закона и да бъде спазен принципа на публичност и прозрачност при оценяването е достатъчно да се упоменат в протокола стойностите в предложенията на участниците и получените след използването на заложената формула резултати, което е извършено от комисията на възложителя. По отношение на другото твърдение за липса на мотиви в Решение № А - 200/08.05.2012 г., КЗК е констатирала, че възложителят правилно е посочил като правно основание за издаване на решението си разпоредбата на чл. 42 от НВМОП, а като фактическо основание - Протоколи № 1; № 2, част I; № 2, част II и № 2, част III от работата на комисията, в които са посочени процедурните действия на комисията, дадените оценки на участниците и начина на формирането им, а в Приложения № 1 и № 2, част от протокол № 2, част II, оценяването по Показатели К1 и К2. КЗК е счела този подход на препращащо обосноваване на акта за допустим и законосъобразен, тъй като обжалваното решение на възложителя е обвързано като част от процедура за възлагане на обществена поръчка, с актовете на комисията, която е негов помощен орган. Следователно непълнотата на мотивите на решението в частта, касаеща фактическото основание за неговото издаване, не съставлява нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, щом протоколите на комисията точно отразяват работата й по разглеждане, оценка и класиране на офертите на "Термикс ЕС" ООД и "Мират Груп" ООД и възложителят се е позовал на тях. По отношение на твърдението на жалбоподателя, че решението е постановено в нарушение на чл. 11 и чл. 14 от НВМОП (отм.), "тъй като при подаване на документите, участникът "Мират Груп" ООД не е спазил изискването на чл. 14, ал. 1 и 2 НВМОП (отм.), като е представил оферта от два непрозрачни плика, състояща се от плик с оферта и плик с мостри - т. е. офертата му се състои от две части, представени с два отделни плика, което е недопустимо и съставлява нарушение на материалния закон - чл. 11 от НВМОП (отм.), тъй като всеки участник следва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, а изискване на възложителя е като част от техническата документация към офертата на участниците да бъдат представени и мостри. Тези мостри са неразделна част от офертата и следва да бъдат представени със самата оферта, а не в отделен плик", КЗК е констатирала, че възложителят, като част от Документацията за участие, е въвел изискване в т. 9.3.5. всички представени образци/ мостри да са поставени в подходяща опаковка, която се прилага към общия плик на офертата, като върху опаковката се поставя етикет, на който се изписват името на участника и наименованието на оборудването, за което се отнася мострата/ образеца. В съответствие с изискванията на възложителя "Мират Груп" ООД е предал мострите в подходяща опаковка, приложени към общия плик на офертата. Освен това при отварянето и подписването на документите, съдържащи се в Плик № 2 от офертите, комисията е отворила и плика с мострите на участниците, като мострите са били подписани от двама от членовете на комисията и от представители на участниците. КЗК е приела, че по този начин е гарантиран принципа на публичност и прозрачност при разглеждането на предложенията и мострите на участниците, поради което комисията не е извършила нарушение като е разгледала офертата на "Мират Груп" ООД и е допуснала същата до оценяване, а не го е предложила за отстраняване. По отношение на искането на жалбоподателя за проверка на Решението за пороци по чл. 146 АПК, КЗК е отбелязала, че правомощията й са посочени в чл. 120 и сл. от ЗОП и в съответствие с чл. 122а от ЗОП тя извършва проучване на обстоятелствата по жалбата, а в нея не са наведени конкретни твърдения относно други пороци на обжалвания акт във връзка с чл. 146 АПК. КЗК е посочила, че не може да изпълни правомощията си в съответствие с чл. 122а от ЗОП по отношение на следващото твърдение на жалбоподателя, че класираното на първо място дружество не отговаря на предварително обявените от възложителя условия за технически и/или икономически възможности, както и на тези за формиране на ценовата оферта, доколкото изложените твърдения са бланкетни, не са прецизирани и в тяхна подкрепа не са посочени конкретни факти и обстоятелства. Относно останалите твърдения, изнесени от жалбоподателя в допълнението към жалбата от 12.07.2012 г., КЗК е обсъдила само едно - за сертификат на система за управлението съгласно SA 8000:2008, представен от "Мират груп" ООД, за което е приела, че е неоснователно, защото сертификатът е издаден не на 01.04.2012 г., а на 04.01.2012 г. и следователно не е налице новоиздаден документ, с оглед което твърдението за нарушение е прието за неоснователно, а за останалите твърдения е счела, че следва да се оставят без разглеждане, защото са преклудирани. Относно искането на "Термикс ЕС" ООД за произнасяне по разноските в производството, КЗК е посочила, че в приложимата редакция на ЗОП, не е предвидено правомощие да се произнася по исканията за възлагане на разноски. С оглед изложеното до тук, КЗК е направила своя краен правен извод, че Решение № А-200/08.05.2012 г. на кмета на община Доспат е законосъобразен индивидуален административен акт, който следва да бъде оставен в сила. Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) решение също е законосъобразно. С решение № А - 200 от 08.05.2012 г. на Кмета на Община Доспат е обявено класирането на участниците в процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Извършване на строително-монтажни работи за въвеждане на мерки за енергийна ефективност в сградата на ПГ "Васил Левски", както следва според получената комплексна оценка: на първо място е "МИРАТ ГРУП" ООД с 90.39 точки, а на второ място е "ТЕРМИКС ЕС" ООД с 85.33 точки, като класираният на първо място участник е определен за изпълнител на поръчката. Със същото решение са отстранени двама участника, но това е извън предмета на спора, защото няма постъпила жалба от отстранените "БИЛДИНГ КОМПАНИ" ЕООД и "А - СТРОЙ" ЕООД. В жалбата на класирания на второ място участник "ТЕРМИКС ЕС" ООД до КЗК, по повод на която е образувана преписка № КЗК-523/2012 г., се съдържат няколко конкретни оплаквания. КЗК е разгледала всички възражения и ги е приела за неоснователни. Изложените съображения се споделят напълно и от настоящия състав на ВАС, който след изменението и допълнението на ЗОП в ДВ, бр. 93 от 25 ноември 2011 г., в сила от 26 февруари 2012 г., и по-конкретно съгласно новата разпоредба на ал. 3 на чл. 122е ЗОП, действа по правилата на Глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс, наименована "касационно производство", а по принцип касационната инстанция е инстанция по правото, а не по фактите. Затова и без да има такова нарочно искане в жалбата на "ТЕРМИКС ЕС" ООД до ВАС, съдът следва да се произнесе по всеки един от доводите в жалбата. На първо място жалбоподателят намира за неправилен извода на КЗК, че не следва да се произнася по доводите на дружеството, изложени в допълнително писмено становище, позовавайки се на нормата на чл. 122а, ал. 1 ЗОП, тъй като тези доводи са процесуално недопустими. Възражението на жалбоподателя е неоснователно, а този извод на КЗК е изцяло съобразен със съдебната практика на състава особено след изменението и допълнението на ЗОП, обнародвано в ДВ, бр. 33 от 27 април 2012 г., според което се проучват само обстоятелствата по подадената в срок жалба. И преди това изменение, от формулировката в закона можеше да се извлече извод за обсъждане само на заявените в жалбата до КЗК пороци - съгласно чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на оплакванията срещу обжалвания акт на възложителя, а според чл. 122а, ал. 1 от ЗОП, докладчикът извършва проучване на обстоятелствата по жалбата. Следователно и без законодателното разрешение се налагаше практиката, че КЗК дължи произнасяне само по заявените в първоначалната жалба доводи, възражения или оплаквания и не следва да обсъжда допълнителни такива които са заявени устно в откритото заседание или в допълнителни жалби, писмени становища, писмени бележки или писмени защити, защото е безспорно, че те са направени след срока по чл. 120, ал. 3 от ЗОП (приложимата към този момент редакция) и са преклудирани. Фактът, че на страните се дава възможност да се запознаят с доказателствата и да изразят становища съгласно чл. 122а, ал. 7 и чл. 122в, ал. 7 от ЗОП, не може да се тълкува в желания от жалбоподателя смисъл. Касае се за процесуални действия, които нямат нищо общо с правото на подаване на жалба в срок, а са относими на етап след приключване на проучването и след изясняване на обстоятелствата по жалбата. Не само в специалния ЗОП, но и в общия АПК също няма възможност за заявяване на допълнителни доводи извън тези в първоначалната жалба. В ЗОП има достатъчно разпоредби, които дават възможност на участниците в процедурата да се запознават своевременно с извършваните от комисията на възложителя действия - да присъстват при отваряне и разглеждане на документите в пликовете, да получават копия от съставените протоколи и т. н., за да могат да формулират своевременно своите възражения. В процедурите за възлагане на обществени поръчки е необходима правна стабилност и сигурност, а не безкрайно ровене в документация и извършване на проверки. Целта на обществената поръчка е тя да бъде изпълнена, а не отлагана. Именно затова и законодателят е предвидил КЗК да се произнася за нищожност на обжалваните актове на възложителя, но само ако такова оплакване е направено в 10-дневния срок по чл. 120 ЗОП, за разлика от уредбата в АПК, според която искането за обявяване на нищожност е без ограничение във времето. Не може да бъде споделено разбирането на жалбоподателя, че КЗК е следвало да се произнесе и по допълнителните доводи, направени в писменото им становище на 12.07.2012 г., защото в случая изложените обстоятелства единствено доразвиват тези в жалбата, а не представляват изцяло нови такива. Видно от първоначалната жалба на "ТЕРМИКС ЕС" ООД, не на последно място жалбоподателят счита, че цитирано дословно: "класираният на първо място участник не отговаря на предварително обявените от възложителя условия за техническите и/или икономически възможности, както и при формиране на ценовата оферта". Правилно КЗК е приела, че изложените твърдения са бланкетни, не са прецизирани и в тяхна подкрепа не са посочени конкретни факти и обстоятелства. Освен че са общи твърдения и то, видно от жалбата, направени поради "съмнения относно прозрачността на процедурата и нарушаване на принципа на равнопоставеност", и затова няма как да бъдат обсъдени, настоящият състав намира за необходимо да добави и следното: тези твърдения са направени в Писмено становище, което е било изпратено по пощата на 11.07.2012 г., но е постъпило в КЗК на 12.07.2012 г. Екземпляр от това Писмено становище е постъпил и по факса в КЗК на 12.07.2012 г. в 09.10 часа. Заседанието на КЗК за разглеждане на производството по преписка № КЗК - 523/2012 г. по жалбата на "ТЕРМИКС ЕС" ООД е било насрочено за 12.07.2012 г. в 10.30 часа. Поставя се въпроса как останалите страни по спора, в случая Кмета на Община Доспат и "Мират груп" ООД ще защитят правата си именно въз основа на цитираните от жалбоподателя текстове на ЗОП - чл. 122а, ал. 7 и чл. 122в, ал. 7 от ЗОП, след като няма време нито за запознаване, нито за становища, а не може да се приеме, че тези разпоредби се отнасят само за жалбоподателите, защото именно тогава ще е налице неравнопоставеност. Изводът е, че няма основание за тяхното разглеждане и обсъждане по същество. През призмата на тези разсъждения действително КЗК не е следвало да обсъжда допълнителното възражение относно представения от класирания на първо място участник "Мират груп" ООД Сертификат, удостоверяващ въведена система за управление на социалната отговорност СА 8000:2008, но тя не е действала избирателно, а е обсъдила само първото от многобройните останали над 15 броя оплаквания. По отношение на оплакването в жалбата до ВАС за незаконосъобразността на обжалваното решение на КЗК поради извода й, че "След извършеното проучване по преписката КЗК установи, че в Методиката е заложено оценката по Показател К1 да е по експертна преценка на членовете на комисията, във връзка със заложените от възложителя изисквания за поставянето на конкретни оценки и предполага субективизъм, доколкото оценката не се пресмята по заложена математическа формула, с точно посочени стойности, какъвто е случаят при оценяването по другите показатели. С оглед на това е важно определените точки за всяко предложение, да кореспондират с изложеното кратко описание на всяко едно предложение на участник по отделните подпоказатели": Жалбоподателят продължава да твърди, че са налице фрапиращи противоречия в офертата на "МИРАТ ГРУП" ООД и констатираното в Протокол № 2/04.05.12 г., поради което оценката на този участник не съответства на действително заложените критерии в методиката, тоест според него "изложеното кратко описание в протокола не кореспондира с действително изложеното в офертата на участника, поради и което оценката на същия е ненадлежно мотивирана съобразно утвърдената методика". Заявява, че единствено факта, че има нещо изписано като констатации не прави решението на комисията /съответно на възложителя/ правилно и законосъобразно и в съответствие с нормите на чл. 41, ал. 1 от НВМОП и в този смисъл са и доводите им за липса на кратко описание на офертите на участниците /чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП/, както и липсата на мотиви по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, които КЗК отхвърля като неоснователни. Преди всичко от изложеното от жалбоподателя следва, че той не оспорва факта, че протокола на комисията съдържа кратко описание на офертите, но оспорва тяхното съдържание, тоест че то не отговаря на обективната истина. Това обстоятелство обаче е различно от заявеното в първоначалната жалба, че в "Протокол № 2 комисията не е изложила каквото и да е описание относно съдържанието на техническото предложение на участниците". Отделно от това жалбоподателят сочи нарушение на разпоредби на ЗОП, а процесната обществена поръчка е проведена по реда на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП) - отменена вече към настоящия момент. Независимо от тези неточности в позицията на дружеството, настоящият състав на ВАС намира, че няма допуснато нарушение от страна на комисията на възложителя - в проблемния Протокол № 2 се съдържа описание на предложенията на допуснатите участници в табличен вид, а отделно от това към протокола са приложени таблици - Приложения № 1 и № 2 за конкретните оценки. Предварително утвърдената и влязла в сила Методика за оценяване е спазена, а решението на възложителя е мотивирано. Когато методиката предвижда формула за определяне на комплексната оценка, достатъчно е в нея да бъдат попълнени конкретните предложения и получените резултати няма какво повече словесно да се обясняват. Мотивиране на поставена оценка е задължително при определени предварително точки, за да стане ясно защо членовете на комисията дават точно този брой точки в рамките на определен диапазон от минимум и максимум. Само в такива случаи липсата на мотиви е нарушение на общата разпоредба на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, отнасяща се за всички административни актове, както и на специалните разпоредби на ЗОП: чл. 11, ал. 2, т. 5 за посочване на мотиви като част от съдържанието на решението и чл. 73, ал. 1 за издаване на мотивирано решение за обявяване класирането на участниците, респ. на чл. 42 от НВМОП, която е относимата за случая разпоредба. В обжалваното решение № А - 200 от 08.05.2012 г. на Кмета на Община Доспат са цитирани протоколите на комисията, а препращането към тях е напълно допустимо съгласно Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на Върховния съд, което не е загубило сила и според което мотивите, послужили като основание за издаване на административния акт могат да бъдат изложени отделно в други документи, подготвящи неговото издаване, каквито безспорно са протоколите на помощния орган на възложителя. Относно възражението за начина на представените от "МИРАТ ГРУП" ООД мостри, КЗК е изложила обстойни съображения, които още в началото на настоящото решение се каза, че се споделят изцяло. Не е допуснато нарушение на чл. 14, ал. 1 и ал. 2 от НВМОП, което да води до отстраняването на този участник от по-нататъшно участие в процедурата, защото той точно е изпълнил изискването на възложителя в т. 9.3.5 от Указанията за участие и подготовка на офертата да предаде мострите си в опаковка, приложена към общия плик на офертата. На практика няма два непрозрачни плика с оферти, а офертата е в един плик, а към нея в друг плик са мострите и офертата е регистрирана с един и същ номер, поставен върху двата плика. По отношение на възражението за отказа на КЗК да присъди разноските на жалбоподателя следва да се отбележи, че в случая направените разноски не са се дължали не поради липсата на правомощие КЗК да се произнася по този въпрос, а поради изхода на възникналия спор и неоснователността на подадената жалба. В този смисъл дали искането е било оставено без разглеждане, вместо без уважение е без правно значение, защото е с едни и същи правни последици за жалбоподателя. С оглед изложеното, обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,