Решение № 172 от 7.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 660/2015 г.

Решение № 172 от 7.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 660/2015 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 от ДОПК и чл. 208 и сл. от АПК. Касаторът Директора на Дирекция "ОДОП" - Велико Търново моли да бъде обезсилено решение № 502/04.12.2014 г. по адм. д. № 396/2014 г. на АС - Велико Търново в частта, с която е отменено увеличението на финансовия резултат за 2009 г. с 401,60 лв - неотчетени приходи от наем на ледогенератори, в която част РА № 1200/1002250/12.01.2011 г. на ТД на НАП - Велико Търново не е обжалван по административен и съдебен ред, и административният съд е постановил плюс петитум като е отменил РА в тази част. Моли решението да бъде отменено като неправилно в частта, с която е изменен РА в частта по ЗКПО като е определена загуба за 2008 г. 3796,80 лв вместо определената печалба в РА и дължим данък с лихви, и е определена загуба за 2009 г. 37 138,17 лв вместо определената печалба и дължим корпоративен данък с лихви. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли жалбата против РА да бъде отхвърлена и да му бъде присъдени юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба "Пеликан инвест" ЕООД, редовно призован, не изпраща представител. В дадения от съда срок не е подал отговор. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационна жалба в частта за недопустимост на решението и за неоснователност на касационната жалба в останалата част. Върховният административен съд, I отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима и подадена в срок. С обжалваното решение административният съд е изменил РА № 1200/1002250/12.01.2011 г. на ТД на НАП - Велико Търново като е определил загуба за 2008 г. 3796,80 лв вместо определената печалба в РА и дължим корпоративен данък с лихви и е определил загуба за 2009 г. 37 138,17 лв вместо определената печалба и дължим корпоративен данък с лихви. Основателен е доводът за недопустимост на съдебното решение в частта, с която за 2009 г. е отменено увеличението на финансовия резултат с 401,60 лв, представляващи неотчетени приходи от наем на два ледогенератора. Видно от жалбата по административен ред в тази част РА не е обжалван, поради което на основание чл. 156, ал. 2 от ДОПК решението в тази част като недопустимо следва да бъде обезсилено. В мотивите си съдът е приел, че РА е незаконосъобразен в частта, с която е увеличен финансовият резултата за 2008 г. с 5480,92 лв, а за 2009 г. - с 42 033 лв, представляваща неначислена приходи от наем на производствен обект в с. Чомаковци, ползван от "ИТТ Австрия" по договор за лизинг с "Итрони" ООД от 2006 г. на основание чл. 78 от ЗКПО. Имотът, предмет на договора за лизинг, е придобит от ревизираното лице по нот. акт № 32/8.04.2008 г. от Веселин Симеонов, който е придобил имота от частен съдебен изпълнител. По делото е разпитан като свидетел управителя на австрийското дружество в двете първоинстанционни производства, който е дал показания, че от сключване на лизинговия договор е плащал лизингови вноски на "Итрони" ООД, представил е две фактури от м. 1 и 2.2010 г. за заплащан наем 1533,35 лв за м. 1 и 1466,67 лв за м. 2 на ревизираното лице. Свидетелят е дал противоречиви показания при двата разпита, като при първото гледане на делото е дал показания, че заплаща наем на ревизираното лице от м. 9 - 10.2009 г. в размер 1800 лв с ДДС, а при второто разглеждане на делото е дал показания, че е заплащал лизингови вноски по договора за лизинг. В договора за лизинг има клауза по чл. 4.1.7 за превръщане на договора в наемен договор, ако лизингодателя не представи документи за освобождаване на имота от всички тежести в срок от 24 месеца от сключване на лизинговия договор, с месечна наемна цена от 700 лв. Към договора има погасителен план с лизингови вноски по 1838,33 лв месечно с ДДС. При тази фактическа обстановка съдът необосновано е приел, че не е доказано ползване на имота от австрийското дружество. Приел е, че не е доказано да са получавани приходи от наем и неправилно на основание чл. 78 ЗКПО е преобразуван финансовия резултат на ревизираното лице за двете години с приходи от наеми, изчислени по пазарни цени за всяка от годините. Съдът е приел също, че не са приложими чл. 16, ал. 1 и чл. 16, ал. 2, т. 2 от ЗКПО, тъй като в случая не е сключена сделка между ревизираното лице и австрийското дружество, липсва писмен договор, чийто клаузи или условия да са в отклонение от данъчно облагане. Според съда, констатациите във влезлия в сила РА № 151000732/10.06.2010 г. за наличие на безвъзмездна доставка на услуга за целите на ДДС за периода м. 3 - 10.2009 г. важат за облагането по ЗДДС и при липса на безспорни доказателства за облигационна връзка между ревизираното лице и австрийското дружество не може да се направи такъв извод. Според административния съд не е доказано ползването на имота от австрийското дружество през ревизираните периоди, поради което чл. 16, ал. 1 и 2, т. 2 от ЗКПО не са приложими. Ползването на имота от австрийското дружество е установено по делото от обясненията и показанията на управителя на това дружество и не е спорно между страните. По чл. 16, ал. 1 от ЗКПО, когато една сделка е сключена при условия, чието изпълнение води до отклонение от данъчно облагане, данъчният финансов резултат се определя, без да се вземат под внимание тези сделки, някои техни условия или тяхната правна форма, а се взема под внимание данъчният финансов резултат, който би се получил при извършване на обичайна сделка от съответния вид по пазарни цени и насочена към постигане на същия икономически резултат, но която не води до отклонение от данъчно облагане. Според чл. 16, ал. 2, т. 2 от ЗКПО за отклонение от данъчно облагане се смята и договор за заем за послужване или друго безвъзмездно предоставяне за ползване на материални или нематериални блага. Имотът е собствен на ревизираното лице от 8.04.2008 г., ползва се от трето лице без неговото противопоставяне, поради което е налице втората хипотеза на чл. 16, ал. 2, т. 2 от ЗКПО и неправилно съдът е изменил РА като е отменил увеличението на финансовия резултат за двете години с приходите от наеми, които ревизираното лице следваше да получи за безвъзмездно предоставеното за ползване свое имущество, определени по пазарни цени. Определянето на правната квалификация на спорното право следва да се извърши от съда, когато в РА при изложените по-горе фактически обстоятелства е дадена неправилна правна квалификация на основанието за преобразуване на финансовия резултат. Решението е неправилно в частта, с която е изменен РА в частта, с която е отменено увеличението на финансовия резултат за 2008 г. с 5480,92 лв, а за 2009 г. - с 42 033 лв, определена е загуба за 2008 г. 3796,80 лв вместо определената печалба в РА и дължим корпоративен данък с лихви и е определена загуба за 2009 г. 37 138,17 лв. В тази част решението като неправилно следва да бъде отменено и вместо него следва да се постанови отхвърляне на жалбата против РА. Решението в останалата му част, с която е отхвърлена жалбата против РА не е обжалвано и е влязло в сила. Решението следва да бъде отменено и в частта за разноските, които следва да бъдат преизчислени поради промяната в резултата. Касаторът има право на юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции общо 600 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 и 3 АПК, Върховният административен съд, I отделение,