Решение № 16493 от 11.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14806/2013 г.

Решение № 16493 от 11.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14806/2013 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на Албен Рашков Родопманов, в качеството му на законен представител на "Виастройинженеринг" ООД, гр. Смолян, срещу решение № 1177 от 18.09.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-957 от 12.08.2013 г. С него жалбата на "Виастройинженеринг" ООД срещу решението на възложителя по чл. 73 ЗОП, включително и в частта му, в която жалбоподателят е отстранен от участие в процедурата, е оставена без уважение. Със същото решение са му възложени разноските, направени от кмета на община Рудозем в размер на 2300 лв. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението. Релевира се допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и се твърде необоснованост. За потвърждаване на наведените доводи касаторът сочи, че КЗК в решението си изобщо не е разгледала допълнително наведените доводи в писменото му становище, представено на 18.07.2013 г. (вероятно има техническа грешка при изписването на месеца, защото изходящия номер на становището е от месец септември, а и преписката е образувана през месец август). Правилният месец е септември. На следващо място се твърди, че неправилно КЗК е възприела, че оценителната комисия - помощен орган на възложителя правилно не била възприела писмената обосновка, дадена от дружеството по реда на чл. 70, ал. 2 ЗОП. На последно място се твърди, че неправилно КЗК е приела, че оценителната комисия не е съставена в нарушение на чл. 34, ал. 3 ЗОП, защото двама от външните експерти не са били включени в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП. По изложените съображения касаторът моли, решението на КЗК да се отмени, като съдът постанови друго такова, по съществото на спора и се произнесе включително по доводите в допълнителното становище. КЗК и заинтересованата страна "Герт Груп" ООД не са взели становище по жалбата. Ответникът-кметът на община Рудозем, чрез двамата си адвокат-пълномощници оспорва касационната жалба. Намира я за неоснователна, като излага съображения за правилност на решението на КЗК в представените писмени бележки. Адвокат Чаушев претендира присъждане на направените разноски по договора за правна защита и съдействие, според който договореното възнаграждение е в размер на 6 500 лв., платимо по банков път, но към списъка за разноските не представя писмени доказателства за заплащането на уговореното възнаграждение. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира решението на КЗК за обосновано и постановено в съответствие с материалния закон. Прокурорът излага аргументи по отделните пунктове на решението на КЗК, включително и по правилността на преценката на помощния орган на възложителя да не приеме обосновката на жалбоподателя. Според изложените мотиви комисията не е намерила обективност на нито една от хипотезите на чл. 70, ал. 2 ЗОП. Прокурорът сочи, че твърдението за допуснато нарушение от възложителя на чл. 34, ал. 3 ЗОП е неоснователно защото привлечените външни експерти са включени в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП, като посочва и номерата им, под които фигурират в списъка. На последно място прокурорът взема становище и по довода в касационната жалба относно неразглеждане на допълнителното становище от страна на КЗК. Счита, че според чл. 122а, ал. 1 ЗОП КЗК се произнася само по доводите наведени в жалбата, представена в срока по чл. 120, ал. 2 и 5 ЗОП. Предлага решението да се остави в сила. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от заинтересована страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и срещу правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че кметът на община Рудозем, действащ като възложител, с решение № 171 от 3.04.2013 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на дейности по рехабилитация на път SML 3216, гр. Рудозем - с. Борие, община Рудозем, област Смолян и на път SML 3220/II-86, Рудозем - граница Гърция - м. Дуревци, участък км 0+0,00-км 0+592, както и реконструкция на път SML 2213 гр. Рудозем, с. Рибница, община Рудозем, област Смолян по проект "Реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища и вътрешна водопроводна мрежа". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Избраният критерий е икономически най-изгодната оферта с показатели: Срок на изпълнение - П1- с тежест 10 %, за определянето на който в методиката е посочена формула за изчисление; Техническо предложение - П2, включващо два подпоказателя - Техническа последователност на строителните процеси с максимален брой от 60 точки и три стъпки, съответно 60, 30 и 1 точки и Управление на риска с максимален брой от 40 точки и три стъпки съответно 40, 20 и 1 точки, като показателя П2 е с тежест от 40 % и третият критерий - Ценово предложение - П3- с тежест 50 % и посочена формула в методиката за оценка, съдържаща се в документацията за участие в обществената поръчка. В методиката относно вторият критерий П2-Техническото предложение е разписано какво трябва да съдържа всяка една част от техническото предложение за да получи максималният брой точки и какви пропуски носят по-малък брой точки. Техническото предложение на "Виастройинженеринг" ООД е получило общо 31 точки, по показателя срок на изпълнение е получило 67, 45 точки, докато участникът "Герт Груп" ООД е получил максималният брой точки и по двата показателя. За участие в процедурата са били подадени четири оферти, допуснати до етап оценка на ценовите оферти. При получаването им помощният орган на възложителя е констатирал, че ценовата оферта на "Виастройинженеринг" ООД е била с 20 % по-благоприятна от предложенията на останалите участници, поради което оценителната комисия му е изискала писмена обосновка. Представената в срок писмена обосновка не е била приета, поради което този участник е бил предложен за отстраняване. Според получените комплексни оценки на първо място е бил класиран участникът "Герт Груп" ООД. Възложителят е възприел изцяло предложението на помощния си орган и със заповед № 324 от 5.07.2013 г. на основание чл. 73 ЗОП е обявил класирането на участниците в процедурата, като за изпълнител е избрал участникът класиран на първо място. На основание чл. 70, ал. 3 ЗОП в раздел III от заповедта си възложителят е изложил мотиви за отстраняването от участие на "Виастройинженеринг" ООД, които по същността си преповтарят мотивите на помощния му орган в тази им част. Заповедта на възложителя е обжалвана пред КЗК, която е приела жалбата за допустима и я е разгледала по същество. На първо място относно довода за методиката на оценка на предложенията в частта й за срока на изпълнение и оценката на техническото предложение КЗК е посочила, че методиката като необжалвана е влязла в сила, поради което е станала задължителна за участниците и за комисията. На второ място по довода за неописване на съдържанието на техническите предложения и липсата на мотиви на оценителната комисия за присъждане на точките по отделните показатели и по-точно възражението на жалбоподателя относно по-малко присъдените му точки, както и че на класираното на първо място дружество са били присъдени максималният брой точки, КЗК е посочила следното: комисията е описала съдържанието на всяко едно от техническите предложения в съответните им подпоказатели, като ги е съпоставила с необходимото им съдържание, описано в документацията за участие. Посочила е предимствата и слабостите на всяка една част от частите на техническата оферта, поради което е възможно да се упражни контрол върху работата й, както и да се установи защо едно техническо предложение е оценено с максимален брой точки в сравнение с друго, което е получило по-ниска оценка. По този начин комисията не е допуснала нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП, поради което този довод е преценен за неоснователен. На трето място по довода относно срока за изпълнението на поръчката КЗК е изложила съображения, че в документацията за участие възложителят е указал минималния срок за изпълнение от 4 месеца и максималния - 9 месеца и доколкото предложенията по показателя П1 на тримата участници са били от 4 месеца, а това на жалбоподател от 5, 93 месеца, според зададената формула той е получил необходимия брой точки. В тази връзка отново КЗК е посочила, че документацията е влязла в сила, след като не е била обжалвана. На четвърто място КЗК е изложила съображения и относно довода на жалбоподателя за неприетата от комисията представената му писмена обосновка. По всеки един пункт от писмената обосновка оценителната комисия е изложила обосновани мотиви, защо не възприема предложението за по-благоприятната цена, дадена от "Виастройинженеринг" ООД, поради което като краен извод е посочила, че не са налице обективни обстоятелства, които да сочат за наличие на някоя от хипотезите на чл. 70, ал. 2, т. 1-3 ЗОП, поради което не е приела писмената обосновка. Този довод също е възприет за неоснователен от страна на КЗК, тъй като изложените мотиви от комисията са били обосновани, адекватни на предмета на обществената поръчка и изискванията на възложителя и са кореспондирали с обстоятелствата посочени в писмената обосновка на участника и материалния закон. На пето място КЗК не е възприела за основателен и довода за допуснато нарушение от страна на възложителя при формиране на членовете на помощния си орган, а именно че те не притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета на обществената поръчка. КЗК се е позовала на приетите от нея фактически установявания в т. 4 - фактическата част от мотивите на решението си, където подробно е описала образованието, професионалната квалификация и практически опит на всеки един чл. на комисията, като е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 34, ал. 2 ЗОП. Освен това относно привлечените двама външни експерти Мадлена Иванова и инж. Петър Рафаилов е посочила и номерата, под които са вписани в списъка на експертите по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП. Шестото възражение на "Виастройинженеринг" ООД относно допуснато нарушение на чл. 68, ал. 4 и 5 ЗОП, а именно че участниците в обществената поръчка не са били подписали пликовете № 3 и документите, съдържащи се в плик № 2, също е преценено от КЗК за неоснователно. В тази връзка възложителят е представил копия от пликовете, върху които освен по три подписа от членовете на комисията, са били поставени и подписите на представителите на участниците, единият от които е и на представител на жалбоподателя. КЗК не е разгледала и не се е произнесла по допълнителното становище, представено от жалбоподателя, като е приела, че то е извън преклузивния срок по чл. 120, ал. 2 и 5 ЗОП. На основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 ЗОП КЗК е оставила жалбата без уважение. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Първият довод в касационната жалба е относно допуснато съществено нарушение на процесуалните правила от страна на КЗК, поради това, че тя не е разгледала доводите, съдържащи се в допълнителното становище на дружеството. Доводът е неоснователен. КЗК се произнася само по наведените доводи в жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 2 и 5 ЗОП. Този извод следва и от чл. 122 а, ал. 1 ЗОП, според който проучването на работния екип обхваща обстоятелствата, посочени в жалбата. Следователно допустимата жалба поставя рамките на проучването от работния екип. Това е и жалбата, препис от която е изпратен на възложителя и по която той дава становище. Това е и жалбата, с която се запознава заинтересованата страна и по която също дава становище. Работният екип трябва да свърши работата в срока, определен в заповедта на председателя на КЗК, а това е работата по обстоятелствата, посочени в жалбата. Ако се възприеме становището на жалбоподателя, че КЗК дължи произнасяне и по доводите в допълнителната жалба, то би следвало препис от нея да се връчи на останалите страни, на които да се даде възможност за вземане на становище, след това да се продължи срока за работа на назначения работен екип, който да извърши проучване на новите обстоятелства и едва тогава да се насрочи ново заседание. Такава възможност не е предвидена в ЗОП, поради което доводът не може да се възприеме за основателен. В тази връзка следва да се посочи за неоснователно твърдението, че техническата оферта на участника, избран за изпълнител има пропуски и по конкретно липсата на линеен график. Такъв линеен график се намира на лист 466 - 468 в п. 1 от административната преписка и приложен отделно в папка 1.3. Неоснователно е и оплакването за необоснованост на решението на КЗК. Напротив то е подробно мотивирано като установените факти са подложени под съответната норма от материалното право и въз основа на тях са направени и правилни правни изводи. Фактическите установявания са съответни на съдържанието на офертите на жалбоподателя и на участника, класиран на първо място. Неоснователно е и оплакването за допуснато нарушение на чл. 34, ал. 3 ЗОП относно привлеченият за чл. на комисията и външен експерт - Мадлена Иванова, чиято квалификация не отговаряла на кумулативните изисквания на чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП. От данните по делото се установява, че тя е правоспособен юрист, притежава диплом от Великотърновския университет "Св. Св. Кирил и Методий" за завършено висше образование със специалност: "магистър по право" и е включена в списъка под № ВЕ - 2977. Законодателят императивно изисква в състава на комисията да се включва един правоспособен юрист - чл. 34, ал. 2 ЗОП, поради което при тези факти доводът е неоснователен. По изложените съображения решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. Направеното искане от адвокат Чаушев-пълномощник на кмета на община Рудозем за заплащане на направените по делото разноски следва да се остави без уважение, поради това, че в договора за правна защита и съдействие е вписано внасянето на уговореното възнаграждение по банков път, но не са представени доказателства за реалното му внасяне. При липсата им искането не може да се уважи, защото се присъждат поискани и доказани разноски. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение,