Решение № 1473 от 18.2.2025 г. на ВАС по адм. д. № 8004/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020 г. срещу решение 1552 от 25.04.2024 г. по адм.д. 226/2024 г. по описа на Административен съд Плевен, с което е отменено решение за определяне на Община Никопол на финансова корекция РД-02-14-125/06.02.2024 г. издадено от ръководителя на националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020 г., в размер на 10 % от допустимите разходи (допустими разходи без собствен принос на бенефициера - 1 523 411,46 лв. с ДДС) по Договор 309/06.12.2018 г. на стойност 1 295 431,13 лв. без ДДС или 1 554 517,35 лв. с ДДС, сключен с изпълнителя Обединение Стройкомерс Дизайн в рамките на обществена поръчка с предмет Избор на изпълнител за реализация на проект по обособени позиции: Обособена позиция 2: Инженеринг - проектиране, изпълнение и осъществяване на авторски надзор на обект: Музей на открито - Археологически парк Пристани на времето. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушения на материалния закон и необоснованост. Счита, че не е ясно дали административния акт е отменен поради нарушение на материалния закон или съществено нарушение на административно производствените правила, което е довод за съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Неправилно съдът приел, че актът не е издаден в изискващата се писмена форма и че не е мотивиран. Ответната страна, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата, представя писмени бележки. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в предвидения от закона срок. Разгледана по същество е основателна. Националният орган е констатирал нарушение :Ограничително изискване по обособена позиция 2. Съгласно раздел 3.3 Технически и професионални възможности от документацията за поръчката участниците следва да разполагат с екип за изпълнение на поръчката по обособена позиция 2, като в екипа за изпълнение на строителството следва да е включен специалист контрол на качеството (СМР) - притежаващ висше образование, с образователна степен бакалавър или магистър или еквивалентна. В екипа за изпълнение на строителството следва да е включен и специалист по здравословни и безопасни условия на труд - строителен инженер или еквивалентно образование, с образователна степен бакалавър" или магистър или еквивалентна. Посочени са като нарушени разпоредби на чл. 59, ал.2 ЗОП, във връзка с чл.2, ал.2 ЗОП, нередност по т.11, б."б" от Приложение 11 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности За да отмени оспорения акт съдът е приел, че липсва анализ за пропорционалност в административния акт, в тази му част не е мотивиран. НО не е обсъдил направеното възражение, че завишените изисквания към двамата експерти спрямо минималните са във връзка с естеството на проекта /предмет, обем, сложност, специфика на възлаганите дейности/, като и разположението в близост до река Дунав и близко свлачище. НО коментирал само нормативните изисквания към двамата експерти и пределите на оперативната самостоятелност на общината, както е посочил, че инженерингът не се отличава с изключителна специфика, нито със значителна сложност на предвидените за извършване СМР, независимо от броя на обектите на предвидените интервенции, обособени в отделни обособени позиции. Съдът приел, че сложността на предвиден за изграждане проект не зависи от броя на обособените позиции на обществената поръчка. Видно от техническата спецификация, част Архитектура е предвидено построяването на сгради, показващи как са изглеждали сградите през различните епохи, и различни работилници, експонати, оборудване и материали показващи бита, като за всяка епоха старокаменна, каменомедна, бронзова, римска, средновековие са посочени съответните сгради, които следва да се построят, включително жилищни, производствени, храмови, укрепено тракийско селище, римски лимен /укрепен наблюдателен пункт/, както и работилници. Освен това е предвидено изграждане на административна сграда с информационен център, както и паркови елементи. Посочил, че предвидените СМР са различни от тези при инженеринга, който обичайно се извършва, доколкото съгласно документацията някои от сградите следва да бъдат разположени на дървени платформи. Приел, че като не е изложил мотиви по отношение на близостта до река Дунав и свлачището, както и по отношение на предвидените за изграждане сгради НО възпрепятствал извършването на преценка от съда по отношение на спазването на материалния закон, доколкото съдът следва да установи дали мотивите са съответни на закона. Приел, че не е спорно дори между страните, че изискванията към двамата експерти са по-високи от минималните според националното право, но липсват мотиви по направените от общината възражения в най-съществената им част. Решението е неправилно. Неправилно съдът е приел, че липсва анализ на пропорционалност на изискването и административния акт не е мотивиран в тази част. От друга страна съдът не е направил собствени изводи, че дали изискването е пропорционално или непропорционално. Съдът е приел, че НО не е изложил мотиви по отношение на близостта до река Дунав и свлачището, както и по отношение на предвидените за изграждане сгради. На стр.9 от административния акт е записано, че се твърди, че в конкретния случай възложителят е съобразил предмета, обема, сложността, спецификата на възлаганите дейности, имайки предвид многото СМР от различен вид, които трябва да бъдат изпълнявани на строежа в условията на близкото свлачище и река Дунав. Довод за това е, че предметът на възлаганите с обществената поръчка СМР, като част от межддународен проект, се характеризира със завишена сложност предвид спецификата на предвидените по проекта дейности и транснационалния обмен и комуникацията с чуждестранните партньори. В тази връзка, поставените от възложителя изисквания на наличието на определени експерти, определен специалист по контрол на качеството, притежаващ висше образование и опит, се основава на специфичния предмет на обществената поръчка и представлява гаранция за възложителя за нейното своевременно и качествено изпълнение, предвид специфичния й характер. Следователно административният орган е посочил тези възражения в административното производство, видно от текста на административния акт на стр. 9. След като е описал направените възражения, НО е приел, че е по своята същност предметът на обществената поръчка - инженеринг, не се отличава с изключителна специфика, нито със значителна сложност от гледна точка на предвидените за извършване строително-монтажни работи, независимо от броя на обектите на предвидените интервенции, поради което следва да се приеме, че е взел предвид възраженията на бенефициента. Видно от текста на стр. 26 до стр. 30 вкл. от Решение РД-02-14-125/06.02.2024 г. НО е изложил мотиви, че заложеният критерии е ограничителен предвид преценката за съответствието му с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката. Цитат стр. 26 -27 Предмет на настоящата поръчка е: Избор на изпълнител за реализация на проект по обособени позиции: Обособена позиция 1: Инженеринг - проектиране, изпълнение и осъществяване на авторски надзор на Път до археологически обект "Скална Църква" гр. Никопол" и Обособена позиция 2: Инженеринг - проектиране, изпълнение и осъществяване на авторски надзор на обект: Музей на открито - Археологически парк "Пристани на времето", финансиран чрез програма ИНТЕРРЕГ V-A РУМЪНИЯ - БЪЛГАРИЯ" и национално съфинансиране". Задачите и дейностите по настоящата обществена поръчка са описани подробно в част Технически спецификации" от документацията по настоящата обществена поръчка. Изпълнителят/ите ще осъществява възложените му дейности съгласно изискванията на Закона за устройство на територията (ЗУТ) и подзаконовите нормативни актове по прилагането му. Не може да се направи извод, че по своята същност предметът на обществената поръчка - инженеринг, се отличава с някаква изключителна специфика, нито със значителна сложност от гледна точка на предвидените за извършване строително-монтажни работи, независимо от броя на обектите на предвидените интервенции, доколкото същите са обособени в отделни позиции. С оглед на това не се установяват специфики, които да отличават поръчката от други със сходен предмет на СМР - дейностите, поради което и тезата на възложителя, че от тази гледна точка е приемливо поставянето на определените в документацията изисквания към КБЗ, както и на специалист по контрол на качеството, е неправилна. Считаме, че поставените от бенефициера изисквания към Специалист контрол на качеството (СМР) и Специалист по здравословни и безопасни условия на труд, в случая се явяват необосновано ограничителни, тъй като не е съобразено с чл. 59, ал. 2 ЗОП." След като са изложени мотиви от националния орган, съдът е следвало да направи собствен извод налице ли са ограничителни изисквания, дали разположението в близост до река Дунав и близко свлачище, както и видът на предвидените за построяване сгради дават основание за по- високи изискване към експертите за специалист контрол на качеството (СМР) - висше образование, с образователна степен бакалавър или магистър", а за специалист по здравословни и безопасни условия на труд - строителен инженер или еквивалентно образование, с образователна степен бакалавър" или магистър За да отмени оспорения акт съдът е приел и че НО е наложил финансова върху цялата сума по договора /с ДДС/, като е съобразил само собствения принос на общината от този цял размер. Въпреки че е посочил в решението, че договорът е прекратен и е заплатена сума само за проектирането, е наложил финансова корекция върху цялата сума по договора, която в по-голямата си част не е поискана за възстановяване от общината, респективно не е верифицирана и заплатена. Видно от самото решение, е извършено плащане от общината само за проектирането по договора, което възлиза на 53 726, 35 лв. с ДДС, като без собствения принос сумата за проектиране е 52 651, 29 лв. с ДДС. НО е изложил на стр. 12 и сл. от административния акт, че: Видно от публикувано в РОП на 21.09.2021 г., Обявление за поръчка - Директива 2014/24/ЕС/ЗОП 12-82 / 21.9.2021 г. за приключване на договор за обществена поръчка, на дата 14.09.2021 г. възложителя е прекратил договор 309/06.12.2018 г. по обособена позиция 2 на поръчката, с изпълнител Обединение Стройкомерс Дизайн". По договора е изготвен и предаден технически проект с Приемо - предавателен протокол на 18.08.2021 г. НО е посочил, че с Писмо с изх. 26-487/13.09.2021 г., избраният изпълнител е уведомен за частичното прекратяване на договора по ОП 2. В писмото от бенефициера е посочено, че след сключване на Договор 309-06.12.2018 г. между Община Никопол и Обединение Стройкомерс Дизайн", са настъпили обстоятелства, водещи до съществено изменение на поръчката, което не позволява договорът да бъде изменен на основание чл. 116. ал. 1 от ЗОП. На основание чл. 118. ал. 1, т. 1 от ЗОП, бенефициерът прекратява договор 309/06.12.2018 г. сключен между община Никопол и Обединение Стройкомерс Дизайн", в частта относно изпълнението на чл. 1, ал. 2, т. 2 - Извършване на строително- монтажни работи за обект: Музей на открито - Археологически парк Пристани на времето". Според писмото, Договор 309/06.12.2018 г. остава в сила, в частта относно осъществяване на авторски надзор по ЗУТ. технически решения, доработки на проекта, технологичен контрол и съдействие при въвеждане на обекта в експлоатация. НО е установил, че по Договор 309/06.12.2018 г. община Никопол е декларирала разходи в размер на 27 470, 27 евро с ДДС. Наложената финансова корекция относно дейностите, възложени по процесния договор, не надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа за тези дейности съгласно чл.71, ал.3 от ЗУСЕФСУ и в тази връзка мотивите на съда са неоснователни В административният акт е изложено, че В партньорски доклад N911.1 от 26.05.2022 г., по Договор 309/06.12.2018 г. партньорът е декларирал разходи с фактура 000000001/07.09.2021 г. на стойност 53 726,35 лв. с ДДС ши 27 470, 27 евро с ДДС, като в резултат на верификацията от ПИК са приспаднати 25% финансова корекция върху разходите по засегнатия договор по обособена позиция 2. Проверката отчита, че общо по договора са декларирани разходи в размер на 27 470, 27 евро с ДДС, от които контрольорът е'заверил сума от 20 602,70 евро с ДДС, като същата сума е възстановена на бенефциера." Във връзка с това съдът приел, че след като по сключения между страните договор са изразходвани средства единствено за заплащане на извършеното проектиране, и с оглед на прекратяването на сключения договор, в частта му по т. 2 (за извършване на строително-монтажни работи), и т.3 /за извършване на авторски надзор по ЗУТ, технически решения, доработки на проекта, технологичен контрол и съдействие при въвеждане на проекта в експлоатация/ - чл.2 от договор 309/06.12.2018 г., то по тези точки не е налице и не може да е налице неправомерно изразходване на средства. В жалбата е отбелязано, че договорът е прекратен само по т.2, но видно от представените доказателства, е прекратен и по т.3, доколкото авторски надзор се осъществява само по отношение на извършвано строителство. След като договорът е прекратен в тези му части, вече не може да бъде изпълняван и заплащан, с оглед на което по същият не може да се стигне до неправомерно заплащане на средства от бюджета на Съюза, и не може да се наложи финансова корекция върху средствата по договора, освен върху тези, които вече са изразходвани за проектирането /без собствения принос/. Финансова корекция може да се наложи само върху сумата за проектирането без собствен принос - 52 651, 29 лв. с ДДС. Приел, че налагането на финансова корекция върху цялата сума по договора, включително и върху прекратената му част, е незаконосъобразно. Този извод на съда не е самостоятелно основание за отмяна на административния акт. При положение, че се приеме, че е налице ограничително изискване може да се измени основата върху която е определена финансовата корекция - стойността на допустимите разходи от ЕСИФ само за проектирането по Договор 309/06.12.2018 г., в този смисъл решение по адм.д. 6346/2023 г. по описа на ВАС, относно същия договор. Следва да се има предвид и че с процесния административен акт за определяне на финансова корекция е доналожена финансова корекция до 10 %, тъй като финансова корекция в размер на 5 % по същия договор е наложена с решение РД-02-14-48/ 13.01.2023 г. на ръководителя на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020 г., оставена в сила с решение по посоченото административно дело, като е изменена основата - стойността на договора по който е наложена финансовата корекция. С оглед на това обжалваното съдебно решение следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане на друг състав на същия съд. Подадена е от Община Никопол частна жалба срещу определение 2137 от 13.06.2024 г. по адм.д. 226/2024 г. по описа на Административен съд Плевен, с което е отхвърлено искането на Община Никопол с правно основание чл. 248 ГПК за изменение на решение 1552 от 25.04.2024 г. по адм.д. 226/2024 г. по описа на Административен съд Плевен в частта за разноските. След като се отменя решение 1552 от 25.04.2024 г. по адм.д. 226/2024 г. по описа на Административен съд Плевен, с което включително са присъдени разноски, следва да се отмени и определение 2137 от 13.06.2024 г. по адм.д. 226/2024 г. по описа на Административен съд Плевен, с което е отхвърлено искането за изменение на решението в частта за разноските. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение