Решение № 13506 от 12.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 751/2014 г.

Решение № 13506 от 12.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 751/2014 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 на Данъчно - осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано по касационна жалба на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - Бургас при Централно управление на Национална агенция за приходите (ДД "ОДОП") против решение № 2043/18.11.2013 г., постановено по адм. д. № 2016/2012 г. по описа на Административен съд - Бургас, с което е отменен ревизионен акт (РА) № 1200455/31.05.2012 г. на орган по приходите при ТД на НАП - Бургас, потвърден с Решение № 336/31.08.2012 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - Бургас, с който са установени задължения по ЗДДС за данъчни периоди м. 03.08 г., м. 06.08 г. и м. 08.08 г. общо в размер на 15 143. 65 лв. и лихви - 6 720. 08 лв. от непризнат данъчен кредит по фактури, издадени от "Строй Билдинг" ЕООД и "Петров 2" ЕООД с предмет СМР услуги по Договор. Касаторът оспорва съдебното решение като твърди, че е неправилно. Иска да бъде отменено атакуваното решение и да бъде отхвърлена жалбата против РА като излага подробни съображения в подкрепа на становището и искането си в касационната жалба. Претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът, "Фикс - Ит" ЕООД, гр. Бургас, чрез надлежно упълномощения адв. Мелконян, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Желае решението да бъде оставено в сила, като правилно и претендира заплащане на направените за касационната инстанция разноски, за които представя доказателства. Прокурорът от Върховна административна прокуратура заявява становище за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. За да отмени оспорения пред него РА, първоинстанционният съд е стигнал до извода, че макар жалбоподателят да не е заявил изрично, че ще се ползва от оспорените документи, поради което не е ангажирал и доказателства във връзка с оспорването им, от същите не следва да се изключват като доказателство по делото процесните фактури, доколкото не е налице спор и от събраните в хода на ревизионното производство доказателства се установява, че доставчиците са ги включили в дневниците за продажби и СД за съответния период и ДДС е начислен. След като тези фактури са намерили отражение в счетоводството на доставчиците, дори подписа под тях да не е положен лично от представляващия дружеството, то със счетоводното им отразяване са потвърдени действията по тяхното издаване. Що се касае до останалите частни документи, то те не са единственото доказателство за реалност на фактурираните сделки и съдът се е позовал на приетата в съдебното производство съдебно-техническа експертиза, според чието заключение, видовете СМР са изпълнени на обектите - съществуват като видове и количества видове строителни и монтажни работи. Позовал се е на решение на Съда на Европейския съюз по съединени дела С-80/11 и С-142/11. Решението е неправилно. Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е бил РА, за отказано право на данъчен кредит по фактури с предмет СМР, издадени от "Строй Билдинг " ЕООД и "Петров 2" ЕООД. Основанието за отказ е по чл. 70, ал. 5, вр. чл. 9, ал. 1, чл. 25, чл. 68, чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗДДС, поради недоказани реални доставки на услуги, изведено като констатация от насрещни проверки, при които доставчиците не са открити на адресите и по искането за представяне на документи, връчено по реда на чл. 32 ДОПК, от страна на доставчиците не са представени исканите документи. Представените от ревизираното дружество документи не са кредитирани в хода на административното производство, като е оспорена тяхната автентичност. Със становище, депозирано по делото преди първото съдебно заседание процесуалният представител на ответника на основание чл. 193 ГПК е поискал да бъде открито производство по оспорване истинността на частните документи, представени в хода на ревизията - оспорил е тяхната вярност и автентичност. Посочени са частните документи: фактури № 127/27.03.2008 г. и № 175/8.06.2008 г., договорите към тези фактури, с приложенията и актове за отчитане на изпълнени СМР, и фактура № 30/31.08.2008 г., както и договора, представен с нея. Представена е разпечатка от документи, изходящи от двете дружества-доставчици от търговския регистър при регистрацията им, за които се твърди, че подписите на представляващите дружествата, които са с нотариална заверка, не са идентични с тези, положени в представените от ревизираното дружество документи. Отделно, Договорът от 30.01.2008 г. е преди търговската регистрация на "Строй билдинг" ЕООД, която е от 11.04.2008 г. Оспорени са документите като такива без достоверна дата. С определение от 12.12.2012 г., съдът е указал на жалбоподателя, че най- късно в следващо съдебно заседание следва да заяви дали ще се ползва от оспорените документи, като при липса на изразено становище документите няма да бъдат ценени при решаване на спора по същество. Определението е било съобщено на страната на 14.12.2012 г. Становище по оспорването както преди, така и в съдебно заседание не е изразено от жалбоподателя, който е страната, представила оспорените документи. Поради липса на изрично заявление от жалбоподателя, че ще се ползва от посочените документи, съдът не е открил производство по оспорването им. В този случай е валидно указанието на съда, че документите няма да бъдат ценени при решаване на спора по същество. Въпреки това, съдът се е позовал на част от така оспорените частни документи - процесните фактури, които е приел, че имат доказателствена сила, след като са включени в ДП и СД на доставчиците. Останалите оспорени документи, въпреки че не се ползват с доказателствена сила, поради непроведена защита от представилата ги страна - жалбоподателя, във връзка с оспорването им от ответната страна, са единствените документи, ползвани от вещото лице и обосновали констативно-съобразителната част на заключението на приетата по делото съдебно-техническа експертиза. Вещото лице в съдебното заседание, в което е изслушано от съда, в отговор на поставен въпрос от процесуалния представител на ответната страна за ползваните документи, изрично е заявил, че не е ползвал други документи, освен приложените по преписката - договорите и акт обр. 19, които както е обсъдено и в съдебното решение са оспорени от ответната страна и представилата ги страна - жалбоподателят, не е заявил, че ще се ползва от същите. Така оспорените частни документи, при липса на заявление от представилата ги страна, че ще се ползва от тях, не се ползват с доказателствена сила и е следвало да бъдат изключени от доказателствения материал. Съдът от една страна е приел, че доказателствата за видовете работи и приемането им не се ползват с доказателствена сила, поради оспорването им и липсата на изрично заявление от страна на представилата ги страна, че ще се ползва от тях, а от друга страна се е позовал на приетата съдебно-техническа експертиза, която е изготвена единствено и само въз основа на същите тези частни документи, оспорени от ответната страна. В експертизата изрично е записано, че т. н. "скрити работи" не могат да се проверят по количества, но са характерни като видове работи за такъв вид обект. Позовавайки се на таза констатация на СТЕ съдът е направил извод, че не съществува съмнение, че СМР, за които са издадени процесните фактури са извършени, дори да се приеме, че протоколите за количествено стойностна сметка и приемане на извършена работа не са автентични. При тези данни, заключението на вещото лице е необосновано с надлежни за това доказателства и неправилно е кредитирано от съда. На жалбоподателя е указано да заяви дали ще се ползва от оспорените документи, но нито в определения срок от съда, нито до приключване на делото същият е дал положително становище по този въпрос, поради което оспорените документи подлежат на изключване от приетите по делото писмени доказателства. Признаването на право на данъчен кредит само по данъчни фактури, при липса на откриване на доставчиците и на всякакви доказателства относно реалното изпълнение на доставките, противоречи както на разпоредбите на ЗДДС, така и на тези на общностното право. Последното изисква кумулативното изпълнение на двете условия - наличие на фактура и осъществено данъчно събитие, за признаване на претендираното право. Съдебната практика на СЕС е непротиворечива, че не е възможно приспадането на данък, който е дължим единствено поради вписване във фактурата, тъй като упражняването на това право се ограничава само до действително дължимите данъци (в този смисъл Решение от 13 декември 1989 г., Genius Holding (C-342/87, Recueil, стр. 04227) и Решение от 19 септември 2000 г. Schmeink & Cofreth AG & Co. KG срещу Finanzamt Borken и Manfred Strobel срещу Finanzamt Esslingen (C - 454/98, Сборник 2000, стр. I-06973). Реалността на доставката като правно релевантен факт подлежи на доказване със средствата, предвидени в националния закон и преценката на доказателствата е в компетентността на националния съд. Съгласно задължителната съдебна практика на СЕС по дела С-80/2011 и С-142/2011, жалбоподателят няма задължение да доказва материално-техническата обезпеченост на доставчика си, но следва да докаже самата доставка, което в условията на пълно насрещно доказване жалбоподателят не е сторил по делото. По аргумент от т. 50 от Решение от 6.09.2012 г. по дело С-324/11 на СЕС, въпреки липсата на конкретни улики за наличието на измама (доказването на които е в тежест на приходния орган), съдът по същество следва да съблюдава в рамките на спора по делото дали самият издател на фактурите е извършил въпросните доставки, като за тази цел се вземат предвид всички обстоятелства, които в случая не са доказани. След като жалбоподателят претендира че в негова полза са престирани услуги от доставчиците, негова е тежестта да ги установи с безспорни за това доказателства. В конкретния случай процесуалното поведение на жалбоподателя пред първоинстанционния съд изключва предпоставките за добросъвестност, тъй като е представил частни документи, оспорени от ответната страна, за които не е заявил, че ще ги ползва и с това сам се е отказал да доказва тяхната истинност и автентичност, както и достоверна дата. По изложените съображения, съдът е постановил необоснован съдебен акт в изводите за реалност на фактурираните доставки на СМР и при неправилно приложение на материалния закон е извел извод за незаконосъобразност на РА и го е отменил. Решението следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго по същество, с което да се отхвърли като неоснователна жалбата на "Фикс - Ит" ЕООД, със седалище и управление в гр. Бургас, против оспорения РА и се осъди дружеството да заплати на Дирекция "ОДОП" - Бургас, съобразно разпоредбата на чл. 161, ал. 1, изр. 3 ДОПК. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, първо отделение