Решение № 6603 от 5.7.2022 г. на ВАС, IV о.

от възложителя/ на Зам. - кмета "Екология и Здравеопазване" на община Пловдив и упълномощено длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП съгласно Заповед 210А-3101/17.11.2021 г. на Кмета на община Пловдив, за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети, на природен газ, на електричество и доставка и гаранционно обслужване на радиатори по пет обособени позиции", в частта й по обособена позиция 1: Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление. В касационната жалба, в съдебно заседание и с писмена защита се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на обжалвания акт. Според касационния жалбоподател оспореното решение е постановено при нарушения на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост, тъй като процесната обществена поръчка е била обявена неправилно, като в обявлението в ОВЕС, публикувано на 08.12.2021г. е посочен срок за получаване на оферти или на заявления за участие 05.01.2022г., 23,59 часа, докато в информацията публикувана в АОП е посочен по-кратък срок - 04.01.2022г., 23,59 часа. Касационният жалбоподател твърди, че неправилно е бил отстранен от участие от процедурата, поради твърдяна от възложителя липса на съответствие с поставените критерии за икономическо и финансово състояние (реализиран минимален оборот през последните 3 финансови години, не по-малко от 11 577 880 лв.) и технически и професионални способности участникът не е изпълнил през последните три години от датата на подаване на офертата, дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, а именно: доставка/доставки с включен монтаж на минимум 2 200 /две хиляди и двеста/ броя климатици или сходни/еквивалентни електрически уреди/устройства за отопление и счита, че е отговарял на всички критерии за подбор, посочени в документацията на процесната обществена поръчка. Намира, че комисията на възложителя в нарушение на основните принципи на равнопоставеност, публичност и прозрачност, заложени в чл. 2 ЗОП и на разпоредбата на чл. 56, ал. 2 ППЗОП не е мотивирала надлежно разглеждането на техническите предложения на допуснатите до този етап на процедурата участници, тъй като не е посочила марки и модели на предлаганите от участниците устройства. На следващо място касаторът оспорва допускането до оценяване и класиране на ДЗЗД "Чист Въздух Пловдив", тъй като в техническата му оферта липсвала голяма част от необходимата техническа документация, а именно: сертификат/декларация за съответствие, гаранционна карта, етикет за енергийна ефективност с ненарушена цялост и четимост, инструкция за експлоатация на български език, документация, съдържаща препоръки за правилна експлоатация и поддръжка, телефонен номер и електронна поща, на които крайният получател може да се свързва с изпълнителя през гаранционния срок. Счита, че в продуктовите информационни листове на участника, избран за изпълнител не се съдържа информация за голяма част от минималните технически и функционални изисквания, съгласно техническата спецификация на възложителя. Касаторът заявява, че в случая не е приложена цялата необходима техническа документация и с оглед липсата на посочени конкретни марки и модели от помощния орган, то е било невъзможно да се установи действителното съответствие. Претендира отмяна на обжалваното решение на КЗК и заявява искане за присъждане на направените разноски за двете инстанции с приложен списък за тях. Втората касационна жалба е предявена от ТемпексЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. Пловдив, представлявано от управителя А. Лозанов, подадена чрез упълномощени адв. А. Александров и адв. Е. Димова, срещу гореописаното решение 316 от 21.04.2022 г., постановено от КЗК по преписка КЗК-165/170/2022 г., в частта му по отношение на подадената жалба от ТемпексЕООД. Този касационен жалбоподател също оспорва изводите на Комисията и заявява, че е представил техническо предложение и в частност концепция за изпълнение на обществената поръчка в пълно съответствие с изискванията на възложителя. Сочи, че комисията на възложителя не е изложила относими и адекватни мотиви в Протокол 2 от нейната работа и незаконосъобразно го е отстранила от участие в процедурата. Намира, че КЗК само е преразказала мотивите на оценителната комисия без да направи собствен анализ на доказателствата по делото. Счита, че концепцията за изпълнение на предмета на обществената поръчка не подлежи на оценяване, а в документацията са посочени 8-те елемента, които тя трябва да съдържа. Намира, че ТемпексЕООД е представило такава концепция, съдържаща всички изискуеми елементи, по са изпълнени изискванията на възложителя и дружеството не може да бъде отстранено, на основанията, посоччени в протокола на помощния орган. Заявява, че КЗК не е съобразила разпоредбата на чл.31 от ЗОП, относно задължителното съдържание на документацията за участие в процедурите по възлагане на обществени поръчки. Излага, че ясно е заявил, че ще се проведе работна среща между специалистите от екипа на участника, ангажирани с изпълнението на поръчката, които да планират изпълнението на всяка отделна дейност. Освен това сочи, че е предвиден и месечен график, който да подпомага изготвянето на възлагателно писмо, с оглед на което счита заключението на КЗК за липса на механизъм на комуникация за неправилно. Излага, че е била предвидена и комуникация между възложителя и изпълнителя във връзка с появилите се в рамките на гаранционния срок несъответствия и е бил предложен срок за отстраняването им от 5 календарни дни от датата на получаване на рекламацията. Моли Върховния административен съд да отмени процесното решение на КЗК, като неправилно и да постанови друго, с което отмени решението на възложителя, а преписката да бъде върната за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Прави искане за присъждане на сторените разноски пред ВАС и КЗК с представен списък за тях. Ответникът Зам. - кмет "Екология и здравеопазване" на община Пловдив, оспорва двете касационни жалби с писмени становища по всяка от тях, като пледира за отхвърлянето им като неоснователни и за потвърждаване обжалваното решение на КЗК. Ответникът ДЗЗД "Чист Въздух - Пловдив", не изразява становище по касационните жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на двете касационни жалби, защото КЗК е изяснила релевантните факти, обсъдила е доказателствата, възраженията, относимата и приложимата правна уредба, за което фактически и правно се е обосновала. Според участващия по делото прокурор в касационните жалби не се сочат обстоятелства и правни основания налагащи промяна извода на КЗК за законосъобразност на решението на възложителя. Предлага решението на КЗК да се остави в сила, тъй като не са налице касационни основания по чл.209 АПК. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира двете касационни жалби за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледани по същество касационните жалби на Аеро Концепт ИнженерингЕООД и на ТемпексЕООД са НЕОСНОВАТЕЛНИ по следните съображения:

от възложителя/ на зам. - кмета "Екология и Здравеопазване" на община Пловдив и упълномощено длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП съгласно Заповед 210А-3101/17.11.2021 г. на кмета на община Пловдив, за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети, на природен газ, на електричество и доставка и гаранционно обслужване на радиатори по пет обособени позиции", в частта й по обособена позиция 1: "Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление", открита с решение F170732 от 03.12.2021 г. на възложителя; оставена е без уважение жалбата на "Темпекс" ЕООД срещу решение D12793769 от 11.03.2022 г. / 21 РОП-102

от възложителя за определяне на изпълнител на обществена поръчка с горепосочения предмет; оставено е без уважение искането на "Аеро Концепт Инженеринг" ЕООД за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски; оставено е без уважение искането на "Темпекс" ЕООД за възлагане на направени в производството разноски; оставено е без уважение искането на възложителя за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски. За да достигне до този резултат КЗК е установила, че с решение F170732 от 03.12.2021 г. възложителят е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети, на природен газ, на електричество и доставка и гаранционно обслужване на радиатори по пет обособени позиции". Обособена позиция 1 е с предмет: "Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление". Със същото решение са одобрени условията на обявлението и документацията за участие. Комисията е констатирала, че в раздел III. 1. 2)Икономическо и финансово състояние на обявлението и т. 3. 2. Икономическо или финансово състояние е предвидено: "Участникът по всяка обособена позиция следва да е реализирал минимален общ оборот през последните 3 /три/ приключили финансови години, както следва: Обособена позиция 1: не по-малко от 11 577 880 лв. без ДДС. КЗК установила още, че в раздел в III. 1. 3) Технически и професионални възможности на обявлението и 3. 3. Минимални изисквания за технически и професионални способности на участниците на документацията за участие са заложени следните минимални изисквания: 3.3.1. Участникът по всяка обособена позиция трябва да е изпълнил през последните 3 /три/ години от датата на подаване на офертата дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, както следва: Обособена позиция 1: Участникът трябва да е изпълнил през последните 3 /три/ години от датата на подаване на офертата дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, а именно: доставка/доставки с включен монтаж на минимум 2 200 /две хиляди и двеста/ броя климатици или сходни/еквивалентни електрически уреди/устройства за отопление. Във връзка с оспорването на Аеро Концепт ИнженерингЕООД органът по преразглеждането е приел, че този участник е бил законосъобразно отстранен на заради несъответствието му с минималните изисквания за изпълнени дейности, с предмет и обем, сходни или идентични с този на поръчката по обособена позиция 1. КЗК приела по отношение на техническата оферта на класирания на първо място участник ДЗЗД "Чист въздух Пловдив", че законосъобразно и мотивирано е преценено, съответствието на техническото му предложение с минималните изисквания на възложителя и съответно участникът е оценен и класиран в процедурата по обособена позиция 1. Според решаващия съдебен състав обжалваното решение в оспорената му част от Аеро Концепт ИнженерингЕООД е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да остане в сила. КЗК точно е преценила, че следва да остави без разглеждане възражението на дружеството, повторено и в касационната му жалба за несъответствие в сроковете за подаване на оферти, предвид наличието на разминаване между данните, публикувани в ОВЕС и тези, публикувани в АОП. Комисията правилно е приела, че крайният срок за подаване на оферти е бил публично обявен в ЦАИС ЕОП, както и в обявлението на процесната поръчка, като дружеството е имало възможност да обжалва решението за откриването на процедурата, с което са одобрени условията на процедурата и като не го е сторил, правото му да обжалва условия, заложени в обявлението, е преклудирано. Правилно е прието за неоснователно възражението на Аеро Концепт ИнженерингЕООД, свързано с отстраняването му поради несъответствие с критерия за подбор, свързан с техническите и професионални способности тъй като не е изпълнил през последните три години от датата на подаване на офертата, дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, а именно: доставка/доставки с включен монтаж на минимум 2 200 /две хиляди и двеста/ броя климатици или сходни/еквивалентни електрически уреди/устройства за отопление. КЗК точно е преценила, че заложеното от възложителя изискване е пределно ясно и включва кумулативното изискване за изпълнение, както на доставка, така и на монтаж. Видно от декларираните извършени доставки от участника за последните три години от датата на подаване на офертата на общо 4 371 бр. климатици съгласно еЕЕДОП, само 912 бр. са извършените доставки с включен монтаж до физически и юридически лица. Посочените от участника дейности по извършване само на монтаж на климатици с получател "Технополис България" ЕАД и "Практикер Ритейл" ЕООД в общ размер на 3 459 бройки правилно не са приети като сходни с предмета на поръчката, тъй като не удостоверяват кумулативно извършване на доставка и монтаж на климатиците, каквото е било изричното изискване на възложителя. Точно е съобразено, че дружеството-жалбоподател е декларирало информация относно минал опит за периода 04.01.2019 г. 04.01.2022 г., поради което възражението му, че относно относимостта на периода, за който следва да бъдат декларирани дейностите за минал опит и по конкретно обстоятелството, че не е била взета предвид 2018г. е неоснователно, тъй като той сам е изменил границите на референтния период, в дадения му от възложителя срок по чл. 54, ал. 9 ППЗОП. Правилно е прието за неоснователно от КЗК и следващото възражение на дружеството в жалбата му до Комисията, възпроизведено и в касационната му жалба, относно извършеното от комисията на възложителя нарушение на принципите, залегнали в чл. 2 ЗОП и на разпоредбата на чл. 56, ал. 2 ППЗОП, изразяващо се в липса на мотиви при разглеждането на техническите предложения на допуснатите до този етап на процедурата участници, предвид непосочването на конкретни марки и модели на предлаганите от участниците устройства. Вярно е преценено, че в протоколите от дейността на помощния орган на възложителя, както и в доклада за резултатите от работата няма задължение да се излагат мотиви при хипотеза на съответствие на допуснатите до етапа на оценяване технически предложения с изискванията на възложителя, за разлика от хипотезите на предложение за отстраняване на участници от процедурата и при оценяване на същите при наличие на методика за комплексна оценка, включваща показатели по чл. 70, ал. 7, т. 3, буква "б" ЗОП. В случая относно техническите предложения на тримата допуснати участници "Темпекс" ЕООД, ДЗЗД "Консорциум Евроклима Пловдив" и ДЗЗД "Чист Въздух Пловдив" е направено кратко описание на тяхното съдържание, установено е съответствието на предложението на всеки един участник с техническите и функционални изисквания и е извършена преценка на съответствието им с изискванията на възложителя, като в табличен вид са отразени и обсъдени всички задължителни компоненти на предложените от тримата участника концепции. Както правилно е приела и КЗК, по този начин е извършена изчерпателна проверка на техническите предложения, относно съответствието им с изискванията на възложителя. За оценителната комисия липсва задължение да повтаря съдържанието на представените технически предложения на участниците и да посочва предложените от участниците марки и модели на климатици, а е напълно достатъчно да установи пълнотата на техническото предложение, за да може същото да бъде оценено обективно. По оплакването на горепосочения касатор, касаещо допускането до оценяване и класиране на ДЗЗД "Чист Въздух Пловдив", съответно избирането му за изпълнител по обособена позиция 1 и по- конкретно липсата в техническата му оферта на част от необходимата техническа документация - сертификат/декларация за съответствие, гаранционна карта, етикет за енергийна ефективност с ненарушена цялост и четимост, инструкция за експлоатация на български език, документация, съдържаща препоръки за правилна експлоатация и поддръжка, телефонен номер и електронна поща, на които крайният получател може да се свързва с изпълнителя през гаранционния срок, съдът счита, че е неоснователно. В т. 3. 7., буква Б) на обявената документация за участие са заложени изисквания за прилагане на техническа документация към офертата, които са записани по следния начин: "Б) Приложена техническа документация сертификат/декларация за съответствие, гаранционна карта, етикет за енергийна ефективност с ненарушена цялост и четимост, сервизна книжка и други документи от производителя, съдържащи технически данни и характеристики, инструкция за експлоатация на български език, както и документация, съдържаща препоръки за правилна експлоатация и поддръжка, телефонен номер и електронна поща, на които крайният получател може да се свързва с Изпълнителя през гаранционния срок. От така предвидените изисквания е видно, че възложителят примерно е изброил техническа документация, с която следва да се докажат заложените минимални технически параметри на изискуемите за доставка устройства, като е предвидено и представянето на други документи от производителя, съдържащи технически данни и характеристики. Правилно е съобразено от КЗК, че единствената хипотеза, при която следва да се бъде отстранен участник от процедурата е в случай, че "приложените технически документи, съдържащи технически описания от производителя/производителите, не потвърждават предложените характеристики на отоплителните уреди", което в случая не е налице. От приложената в Протокол 2 от работата на помощния орган е видно, че в Сравнителната таблица по образец 1. 1. от Техническата оферта на участника цялата необходима техническа информация е била събрана в един комплексен документ, а именно - в продуктовия информационен лист. В него са представени конкретни подробни данни за изискваните технически характеристики, от които може да се изведе обоснован извод за съответствие на предлаганите климатици с минималните технически изисквания. От съществено значение в случая е обстоятелството, че в Протокол 2 комисията на възложителя мотивирано е приела, че техническото предложение на спечелилия участник съответства на минималните изисквания за технически и функционални характеристики, като са посочени източниците, от които се извеждат изводите за наличието на съответствие на техническата оферта на ДЗЗД "Чист въздух Пловдив", а именно Продуктов информационен лист 4 бр. При това положение съдът споделя становището, изразено от Комисията в мотивите на обжалваното решение, че назначеният от възложителя помощен орган и самият възложител законосъобразно са отстранили Аеро Концепт ИнженерингЕООД от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, поради липса на съответствие с поставения критерий за икономическо и финансово състояние, и с критерия за технически и професионални способности. Относно касационната жалба на ТемпексЕООД, настоящият съдебен състав счита, че тя също е НЕОСНОВАТЕЛНА. Това е така, защото КЗК е преценила за неоснователна жалбата на отстранения участник ТемпексЕООД, като е констатирала, че от съдържанието на Протокол 2, обективиращ работата на назначената от възложителя комисия, е видно, че помощният орган е приел, че представеното от участника техническото предложение не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, тъй като не съдържа надлежна концепция за изпълнение на възлагания договор. В мотивите на цитирания протокол е отразено, че комисията на възложителя в табличен вид е посочила своите констатации и мотиви относно наличието и съответствието на всеки един от осемте задължителни елемента на концепцията за изпълнение на договора на "Темпекс" ЕООД с изискванията на възложителя, като по пет от тях са установени несъответствия. Съгласно императивната норма на чл. 107, т. 1 ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, а съобразно относимата за случая т. 2, б. "а" - участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че "в разработената от участника концепция е налице информация относно механизма за размяна на възлагателните писма. Липсва обаче информация как ще бъдат подготвяни възлагателните писма през цялото време на изпълнението на договора.". В тази връзка КЗК правилно е установила, че само в един абзац от концепцията за изпълнение на договора на възложителя, схематично и общо е било посочено, че на работна среща между специалисти от екипа на участника ще бъде планирано изпълнението на всяка отделна дейност, без обаче да е представен конкретен начин за подготовка на възлагателни писма и комуникация с възложителя. В случая участникът е заявил едва в жалбата си до КЗК,че в чл. 23 от проекта на договора е предвиден раздел, в който се посочва лице за контакт, e-mail, телефон и адрес, както на възложителя, така и на изпълнителя. Правилно КЗК е преценила, че по този начин за комисията на възложителя е било невъзможно да разбере при преценката на концепцията му как участникът предвижда да осъществи конкретната комуникация с възложителя. Съгласно условията на документацията за участие, в т. 3. 7. от раздел IX. "Указания за подготовка на офертата" са заложени задължителните документи, които следва да се представят като част от техническата оферта, а съгласно буква Е) като неразделна част от Техническото предложение участниците следва да съдържа цялостна концепция за изпълнението на възлагания договор. Съгласно изискванията на възложителя: Предложената от участниците концепция следва да гарантира точното изпълнение на всички задължения на изпълнителя по договора, своевременно да получи поетапно и качествено изпълнение на възлаганите доставки на нови отоплителни устройства и на радиатори, ведно с всички съпътстващи доставката дейности, и да се осигури срочно и качествено гаранционно обслужване на доставените отоплителни устройства. Съдът възприема становището на КЗК, че помощният орган в Протокол 2 от своята работа и съответно възложителят в крайния си акт, са изложили подробни и относими мотиви за неприемане наличието на задължителния компонент "описание на стратегията на Изпълнителя за осигуряване на своевременни регулярни доставки до крайните получатели въз основа на получените месечни възлагателни писма и посочване на конкретни гаранции за нейното осъществяване". Всички изисквания и условия за гаранционно обслужване, заложени в Техническата спецификация са копирани от жалбоподателя в концепцията му за изпълнение на договора, но това буквалното възпроизвеждане на същите не може да се възприеме като изложение относно представяне на компонента - организация на изпълнителя за извършване на еднократните технически прегледи след края на първия отоплителен сезон. Органът по преразглеждането правилно е акцентирал на обстоятелството, че отстраненият участник, буквално повтаря съответното условие за гаранционно обслужване на доставените отоплителни устройства, предвидено на л. 11 от техническата спецификация по настоящата обособена позиция, както и в чл. 10.3.1. от проекта на договор, поради което обосновано е прието, че тази част от концепцията не е създадена от изпълнителя, а от възложителя посредством съставянето на техническата спецификация и проекта на договор, което означава, че в конкретната хипотеза има единствено потвърждаване на ангажимента на изпълнителя, но не и опис на организацията на изпълнението му, обективиран в цялостна концепция, каквото е било изричното изискване на възложителя. С оглед на горното законосъобразно е преценено, че е осъществено основанието по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП по отношение на жалбоподателя "Темпекс" ЕООД за отстраняването му от участие в процесната възлагателна процедура. По изложените съображения, настоящият съдебен състав счита, че атакуваното решение, в обжалваните му части, не страда от инвокираните с касационните жалби пороци. При този изход на спора исканията на касаторите за присъждане на направените разноски следва да се оставят без уважение. Ответните страни не претендират присъждане на разноски .