Решение № 902 от 23.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10898/2013 г.

Решение № 902 от 23.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10898/2013 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Йорданка Костова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "ЕЛТРЕЙД" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Ботевград, ж. к. "Индустриална зона", Микроелектроника", представлявано от управителя Николай Проданов, срещу решение № 7426/31.05.2013 г., по адм. д. № 1015/2013 г. на Върховен административен съд, четвърто отделение, с което е отхвърлена жалбата на "Елтрейд " ООД срещу Решение № 1522/20.12.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията. С решението е установено, че от страна на дружество "Ди Джи Технолоджи" ООД не е извършено нарушение по чл. 36, ал. 1 и чл. 29 от ЗЗК и, че не е извършено нарушение по чл. 2, ал. 4 във вр. с чл. 29 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на Георги Димитров Гаврилов и Драгомир Христов Димитров. Изложени са съображения за незаконосъобразност на решението като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на приложимия материален закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209 АПК. Претендира се отмяна на решението и присъждане на направените по делото разноски. Ответната страна - Комисията за защита на конкуренцията не е взела становище. Заинтересованата страна "Ди Джи Технолоджи" ООД, Георги Димитров Гаврилов и Драгомир Христов Димитров, чрез процесуалният си представител адвокат Николов, изразяват становище за неоснователност на касационната жалба. Претендират присъждане на разноски. Върховният административен съд, Първа колегия, петчленен състав, като прецени доводите на страните и данните по делото, приема жалбата на "Елтрейд" ООД за допустима, като подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество е основателна, по следните съображения: С обжалваното решение тричленният състав на съда е приел, че двете дружества са предприятия, извършващи стопанска дейност по смисъла на § 1, т. 7 ЗЗК, които оперират на един и същ продуктов и географски пазар, поради което се намират в конкурентни отношения. Съдът е споделил извода на Комисията, че не е установено, дружество "Ди Джи Технолоджи" ООД да е извършило нарушение по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, тъй като не е налице вредоносен резултат - прекратяване или нарушаване на договори или осуетяване на сключването на договори в резултат на нелоялно поведение от страна на ответниците в производството. Нарушение на специалния състав на нормата не може да бъде изведено и предвид липса на установена пряка и непосредствена причинно-следствена връзка между поведението на "Ди Джи Технолоджи" ООД, което да е в разрез с добросъвестната търговска практика и настъпили в резултат от него правни последици. Не е установено действие или бездействие, което да е в противоречие с добросъвестната търговска практика по смисъла на чл. 29 от ЗЗК и следователно да е налице възможност за самостоятелно прилагане на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 от ЗЗК. По отношение и на двамата ответници-физически лица е прието, че не е установено да осъществяват самостоятелно стопанска дейност като физически лица поради което не носят отговорност по първата хипотеза на чл. 2, ал. 1, т. 4, а по втората хипотеза на текста, за да бъде квалифицирано поведението им като съдействие на нарушение на ЗЗК при уславия на комулативност е необходимо физическото лице да не е стопански субект и да бъде установено нарушение по Глава VII от конкурентното предприятие, на което лицето е съдействало. Доколкото в случая не установено нарушение по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от дружество "Ди Джи Технолоджи" ООД, то не е налице и съдействие за извършено нарушение по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗЗК от страна на двете физически лица. Решението е неправилно и следва да бъде отменено, по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по искането на "Елтрейд" ООД, гр. Ботевград срещу "Ди Джи Технолоджи" ООД, с. Тредовец, община Ботевград, Георги Димитров Гаврилов и Драгомир Христов Димитров като физически лица с твърдения за извършено нарушение на забраната за нелоялна конкуренция по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. От събраните по делото писмени доказателства е установено, че ответниците физически лица по време на действие на трудовите си договори с "Елтрейд" ООД регистрират "Ди Джи Технолоджи" ООД. Предметът на дейност на дружеството основно е свързан с доставка и поддръжка на компютърна и офис техника и компоненти. През 2011 г. търговското дружество започва да осъществява дейност по дистрибуция и сервизно обслужване на фискални устройства, която е конкурентна на дейността на подателя на искането. Дейността се осъществява въз основа на сключен договор за дистрибуция с производител на фискални устройства "Тремол" ООД. Установено е също така, че клиенти на "Елтрейд" ООД, които са били в дълготрайни търговски отношения с дружеството, във връзка и по повод закупуването на ЕКАФП и/или други фискални устройства и тяхната сервизна поддръжка, са прекратили договорните си отношения с "Елтрейд " ООД. Същите са закупили нови касови апарати с производител "Тремол" ООД от дистрибутора "Ди Джи Технолоджи" ООД, като същевременно са сключили и договори за сервизно обслужване на тези устройства. При така установената фактическа обстановка, която не се оспорва от страните, съдът е споделил изводите на Комисията, че прекратяването на договорите на дългогодишни клиенти на "Елтрейд" ООД по продажба и сервиз на фискални устройства е поради предлаганите от конкурентното дружество "Ди Джи Технолоджи" по ниски цени на ЕКАФП и сервизните услуги от тези на "Елтрейд" ООД. От "Ди Джи Технолоджи" ООД и от физическите лица не е предоставяна информация и не са предприемани действия, свързани с "Елтрейд" ООД, които да противоречат на добросъвестната търговска практика. Споделил е извода на Комисията, че не е установено конкретно действие или бездействие на конкурентното предприятие, което да противоречи на добросъвестната търговска практика и което уврежда или създава възможност за увреждане на интересите на конкурентите по смисъла на чл. 29 от ЗЗК. Решението е постановено при неправилно приложение на материалния закон и с целта на закона. Правилно е прието, че двете дружества действат като дистрибутори на фискални устройства и осъществяване на сервизно обслужване и като такива са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК. Осъществяваната от тях стопанска дейност е обективната предпоставка за съществуването на реални конкурентни отношения между тях и е достатъчно основание да бъдат третирани като конкуренти по смисъла на ЗЗК. За да се изследва и докаже осъществяването на който и да е от конкретните състави на нелоялната конкуренция е необходимо установяването на кумулативните елементи на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК: наличие на стопанска дейност, отношения на конкуренция между страните в производството и действие/ бездействие, което противоречи на добросъвестната търговска практика, увреждащо или създаващо опасност от увреда интересите на конкурентите в отношенията помежду им. След анализ на данните по преписката, КЗК и съдът неправилно са приложили съответната материалноправна разпоредба на специалния състав на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. Цитираната разпоредба въвежда забрана за нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, в резултат на което се нарушават или прекратяват сключени договори или се осуетява сключването им с конкурент. Установените по преписката относими факти и обстоятелства не са оспорени по същество от страните. Възраженията им се свеждат до интерпретиране на тези факти. Ответниците по касация, свързвайки своето недобросъвестно поведение спрямо касационният жалбоподател, излагат твърдения които се опровергават от данните по делото. Безспорно е установено използване на мобилен телефонен номер с абонат "Елтрейд" ООД в реклама на "Ди Джи Технолоджи" ООД в сайта Botevgrad. com, което на плоскостта на конкурентното право е недопустимо, защото използувайки контактите и базата данни на "Елтрейд" ООД, те стартират своята дейност, търсят първите си клиенти на конкурентния пазар. Използвайки мобилен телефонен номер на конкурента и познавайки методиката на ценообразуване на "Елтрейд", предлагат и/или могат да предложат по-ниски цени на продуктите си, при което поведение реакцията на потребителя е предвидима - предпочита се продукта с по-ниската цена, при коректно предложени технически данни на предлагания продукт. Ето защо настоящият петчленен състав приема, че елементите на фактическия състав на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК са осъществени. Дори и недобросъвестният конкурент да не е успял да извлече ползи за себе си, достатъчен е фактът, че с поведението си е повлиял върху поведението на потребителите, което е довело до отдръпването им от негов конкурент. Такова нелоялно поведение е установено по безспорен начин в процеса. Не намират опора в закона възраженията на заинтересованите страни за ограничаване на лоялната конкуренция. Привличането на клиент, в резултат на което се прекратява сключен договор с конкурент, не е нелоялна конкуренция, ако обективно е обусловено от предлагане на по-добри условия. В случая обаче, обективният елемент не е установен, защото само цената на предлагания продукт не е единствения елемент, а и техническите данни на предлаганите продукти и асортимента им, ако те коректно са посочени от конкурента. Данните по делото обосновават извод, че предлаганата по-ниска цена на фискалните устройства е в резултат на информацията, който имат като бивши служители на "Елтрейд" ООД за предлаганите стоки и тяхната цена. С поведението си заинтересованите страни съзнателно, чрез телефонния номер на "Елтрейд" привличат вече установени клиенти на "Елтрейд" ООД, с ясната цел да ги привлекат като свои клиенти на същия пазар, използвайки именно установените контакти и информация на конкурентното дружество - техен работодател. Събраните доказателства обосноват извод, че прекратените, респ. несключени договори са в причинно-следствена връзка с нелоялното поведение на конкурента. Действително, стремежът на всеки участник на еднаквия продуктов пазар се стреми да привлече клиенти чрез използуването на различни методи и действия, но поведението и действията на заинтересованите страни противоречат на правилата на пазарно поведение и обичайните търговски отношения. Като нов участник на съответния конкурентен пазар, налагането на "Ди Джи Технолоджи" ООД чрез съзнателно нарушаване и застрашаване интересите на конкурента е проявление на нелоялна конкуренция. По отношение на действията на физическите лица Георги Димитров Гаврилов и Драгомир Христов Димитров съдът приема, че те са съдействали за осъществяване на нелоялна конкуренция от страна на регистрираното дружество, чиито управители са. Заинтересованите страни-физически лица са извършвали дейност по трудово правоотношение, а в последствие са действали като съдружници и управители на "Ди Джи Технолоджи" ООД. Безспорен е фактът, че без да напускат "Елтрейд" ООД извършват паралелна регистрация на свое дружество с идентичен предмет и извършващо фактически същата дейност - продажба на касови апарати и фискални принтери. Чрез създаването и регистрирането на "Ди Джи Технолоджи" ООД, със сходен предмет на дейност като този на дружеството-жалбоподател те чрез контактите си с клиенти на "Елтрейд" ООД, са съдействали на "Ди Джи Технолоджи" ООД за извършване на установеното нарушение на ЗЗК на представляваното от тях дружество, доказателство за което е настъпилият отлив от клиенти на "Елтрейд". В този ред на мисли съдът не споделя приетото от тричленния състав, че причина за този отлив е промяна в нормативната уребда относно изискването за директно свързване на фискалното устройство с Националната агенция за приходите, защото тази възможност е осигурена и с предлаганите от жалбоподателя продукти. Настоящият състав счита, че недобросъвестното поведение на Георги Димитров Гаврилов и Драгомир Христов Димитров се обективира само във възможността им, познавайки предлаганите продукти от работодателя им, тяхната техническа възможност и цена, да предлагат от името на своето дружество касови апарати от по-висок клас, но с по-ниски цени, с цел привличане на клиенти на конкурента. Предвид изложеното касационната жалба се явява основателна и като такива подлежи на уважаване. Предвид изхода на правния спор и своевременно направеното искане от касатора за заплащане на разноските по делото, такива се дължат от ответника в размер на 2235 лв. - надлежно доказани по договори за правна защита и съдействие за първоинстанционното и касационно производства, приложени към делото. Доводът на ответната Комисия за прекомерност на адвокатския хонорар на процесуалният представител на касационния жалбоподател не се споделят от касационната инстанция. Воден от горното, Върховният административен съд, Първа колегия, петчленен състав,