Решение № 11274 от 28.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9457/2015 г.

Решение № 11274 от 28.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9457/2015 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационните жалби на "Хримаком" ООД със седалище и адрес на управление: гр. Сливен, ул. "Асен Златаров" № 29, подадена чрез процесуалния представител на дружеството адв. Копаранов, "Мултизим" ЕООД със седалище и адрес на управление: гр. Павликени, ул. "Ивайло" № 9, подадена чрез процесуалния му представител адв. Паунова, и от Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ - София, бул. "Витоша" № 18, подадена чрез процесуалните й представители гл. юрск. Кинанева и юрск. Георгиев, против решение № 6967/11.06.2015 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, постановено по адм. д. № 10332/2014 г. "Хримаком" ООД обжалва решение № 6967/11.06.2015 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, постановено по адм. д. № 10332/2014 г., в частта му, в която е отхвърлена жалбата му против решение № 737/5.06.2014 г., допълнено с решение № 1024/23.07.2014 г., на КЗК по преписка № КЗК-33/2014 г. в частта по т. 1, т. 2 и т. 7. Твърди, че са налице всички отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК - съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснованост и нарушение на материалния закон. Според него, съществените процесуални нарушения са: липса на мотиви в решението, необсъждане на доводите на жалбоподателя и на част от констатациите на КЗК. Неправилен е според касатора изводът на съда, че е налице нарушение по чл. 29 ЗЗК, тъй като няма как дружеството от една страна да спазва законовите изисквания по отношение етикирането при предлагане на продуктите, а от друга страна да извършва нарушение, и тъй като от данните по делото не се установява дори и хипотетична възможност за заблуда относно произхода на продуктите. В производството пред КЗК са дадени декларации от млекопреработвателните предприятия, които потвърждават, че такава заблуда няма. Претендира се отмяна на решението в обжалваната част, включително в частта му за разноските, и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени решението на КЗК по т. 1, т. 2 и т. 7, както и да се приеме за установено, че "Хримаком" ООД не е извършило нарушение по чл. 29 ЗЗК, алтернативно преписката да се върне на КЗК със задължителни указания по прилагането на закона. Заявява се и искане за присъждане на разноски. Ответниците - КЗК и "Мултизим" ЕООД оспорват касационната жалба. "Биоком Трендафилов" ЕООД със седалище и адрес на управление: гр. Сливен, ул. "Стефан Караджа" № 38А не оспорва касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. "Мултизим" ЕООД и КЗК обжалват решение № 6967/11.06.2015 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, постановено по адм. д. № 10332/2014 г., в частта му, в която е отменено решение № 737/5.06.2014 г., допълнено с решение № 1024/23.07.2014 г., на КЗК по преписка № КЗК-33/2014 г. в частта по т. 4 и т. 7 и е прието за установено, че "Биоком Трендафилов" ЕООД не е извършило нарушение по чл. 30 ЗЗК. КЗК обжалва решението и в частта му, в която е осъдена да заплати на "Биоком Трендафилов" ЕООД разноски за производството пред ВАС в размер на 50 лв. В касационната жалба на КЗК се твърди, че са налице всички отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК - съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснованост и нарушение на материалния закон. Според този касатор мотивите на съда са противоречиви. Налице е несъответствие между приетото от съда от фактическа страна и неговите правни изводи, както и несъответствие между приетото от съда и установеното от доказателствата по делото. От представения доклад може да се направи ясна и точна идентификация както на автора на препоръките, така и на конкурента. Препоръките, дадени от "Биоком Трендафилов" ЕООД, представят продуктите на "Мултизим" ЕООД по начин, неотговарящ на обективната истина. Неверните факти директно са достигнали до техния адресат - "Кодап" ЕООД. Претендира се отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на "Биоком Трендафилов" ЕООД, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В касационната жалба на "Мултизим" ЕООД се излагат доводи за неправилност на решението в обжалваната му част, поради противоречието му с правната норма на чл. 30 ЗЗК, съставляващо отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Претендира се отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се потвърди решението на КЗК, както и присъждане на разноски. Ответникът по касационните жалби - "Биоком Трендафилов" ЕООД със седалище и адрес на управление: гр. Сливен, ул. "Стефан Караджа" № 38А оспорва същите чрез процесуалния си представител адв. Копаранов и заявява претенция за присъждане на разноски. "Хримаком" ООД със седалище и адрес на управление: гр. Сливен, ул. "Асен Златаров" № 29 оспорва касационните жалби чрез процесуалния си представител адв. Копаранов. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, петчленен състав, първа колегия, след като прецени наведените в касационните жалби доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационните жалби като подадени в срок и от надлежни страни са допустими. Предмет на съдебен контрол в производството пред Върховния административен съд, четвърто отделение е било решение № 737/5.06.2014 г., допълнено с решение № 1024/23.07.2014 г., на КЗК по преписка № КЗК-33/2014 г. в частта по: т. 1 "Установява, че е извършено нарушение от "Хримаком" ООД по чл. 29 ЗЗК и налага имуществена санкция в размер на 995 лв., съставляващи 1% от нетните приходи от продажби на дружеството за 2013 г."; 2. "Постановява прекратяване на нарушението по т. 1"; т. 4 "Установява, че е извършено нарушение от "Биоком Трендафилов" ЕООД по чл. 30 ЗЗК и налага имуществена санкция в размер на 54 550 лв., съставляващи 1% от нетните приходи от продажби на дружеството за 2013 г."; т. 7 "Възлага на "Хримаком" ООД и "Биоком Трендафилов" ЕООД да заплатят на "Мултизим" ЕООД направените за производството разноски в размер на 1 500 лв.". Настоящият касационен състав намира за неоснователна жалбата на "Хримаком" ООД, поради следните съображения: Фактическата обстановка е точно установена и тя е следната: "Мултизим" ЕООД осъществява продажби на бързи тест-ленти за определяне наличието на антибиотици в млякото /имунохроматографски тестове за мляко за доказване наличието на антибиотици от групата на бета-лактамите и тетрациклините/. Продуктите се внасят опаковани от производителя "Beijing Kwinbon Biotechnology" Co. Ltd. и се продават с наименование "Multi Kit". С писмо за ексклузивна дистрибуция от 9.05.2013 г. "Beijing Kwinbon Biotechnology" Co. Ltd. упълномощава "Мултизим" ЕООД като ексклузивен дистрибутор на посочените тест-ленти за България, Сърбия и Македония. С писмо от 16.09.2013 г. "Beijing Kwinbon Biotechnology" Co. Ltd. удостоверява, че произвежданите от него бързи тест-ленти /категория № В083/ не съдържат вещества, които разрушават озоновия слой, определени от Регламент /ЕО/ № 2037/2000; с писмо от 27.09.2013 г. производителят удостоверява, че произвежданите от него продукти /категория № В083/ не представляват инвитро диагностика, медицинско изделие или медицински комплект за човешка дейност и не се отнасят до Директива 98/97. Производителят е предоставил на "Мултизим" ЕООД сертификати, от които е видно, че отговаря на стандарти ISO9001:2008 и ISO13485:2003 за разработка, производство и обслужване на реагент за бърза проба за хранителна безопасност и сертификат за качество, съдържащ посочване на веществата, по отношение на които е приложим продуктът, каталожен номер, дата на производство, крайна дата на годност и резултати от анализи. "Хримаком" ООД също извършва продажби на бързи тест-ленти за определяне наличието на антибиотици в млякото и безопасност на храни. Закупува тестовете насипно без индивидуализиращи белези върху опаковките от "Биоком Трендафилов" ЕООД, опакова продуктите и ги разпространява под наименованието "Hriditest". От даденото от "Биоком Трендафилов" ЕООД становище в производството пред КЗК и представените от него копия от фактури и митнически декларации, както и от становището на "Хримаком" ООД, се установява, че "Биоком Трендафилов" ЕООД е осъществявал внос на бързи тестове именно от "Beijing Kwinbon Biotechnology" Co. Ltd., които са разпространявани на пазара от "Хримаком" ООД. Установено е в производството пред КЗК, че в картонените опаковки на продукта "Hriditest" се съдържа сертификат за качество, издаден от "Хримаком" ООД, съдържащ информация за партида, срок на годност и декларация, че продуктът е произведен и контролиран съгласно одобрена спецификация и отговаря на изискванията за качество. В сертификатите за качество, представени от трети лица, липсва посочен произход. В сертификата за качество, представен от "Хримаком" ООД, е посочен произход - Китай. От страна на вносителя "Биоком Трендафилов" ЕООД и от страна на продавача на продуктите на българския пазар - "Хримаком" ООД не се представят издадени сертификати за произход или други документи от производителя "Beijing Kwinbon Biotechnology" Co. Ltd, съдържащи данни за партиден номер, дата на производство, срок на годност и декларация, че продуктът е произведен и контролиран съгласно одобрена спецификация и отговаря на изискванията за качество. С оглед така установените факти КЗК и тричленният състав на ВАС са приели, че "Хримаком" ООД разпространява на пазара продукт със сертификат за качество, съдържащ данни, с каквито това дружество няма как да разполага, тъй като те следва да се предоставят от производителя, а за предоставянето им от производителя липсват доказателства. Освен това е установено, че в сертификатите за качество, които са представени от млекопреработвателните предприятия, използващи бързите тест-ленти в производството, не е посочено, че продуктът е с произход от Китай. Това поведение на "Хримаком" ООД правилно е възприето от КЗК и съда като противоречащо на добросъвестната търговска практика, което е възможно да увреди интересите на неговия конкурент "Мултизим" ЕООД, предлагащ на пазара бързи тест-ленти със същия произход и от същия производител, но придружени от сертификат за качество, съдържащ достоверни данни, предоставени от производителя. Неоснователен е доводът на касатора за липса на мотиви в решението. Фактите са подробно изложени и обсъдени от съда и въз основа на тях са направени законосъобразни правни изводи. Необсъждането на довода на жалбоподателя, че няма как дружеството от една страна да спазва законовите изисквания по отношение етикирането при предлагане на продуктите, а от друга страна да извършва нарушение, както и констатацията на КЗК, че това дружество не извършва преетикетиране, а опакова продуктите в собствена опаковка и поставя свой етикет, не е съществено процесуално нарушение, което ако не беше допуснато, би довело до различни правни изводи. По определението на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК "добросъвестна търговска практика" са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения, и не нарушават добрите нрави. От него следва, че дори и определено действие при осъществяването на стопанската дейност да не съставлява закононарушение, би било в противоречие с добросъвестна търговска практика, ако не е съобразено с установени правила на стопанско поведение в обичайните търговски отношения, или нарушава добрите нрави. Декларирането от продавача в сертификата за качество на продукта на данни и факти, които знае и с които разполага само неговият производител, без производителят да ги е предоставил на продавача, правилно е възприето от съда като противоречащо на добросъвестната търговска практика по смисъла на чл. 29 ЗЗК. Продажбите на продукт, придружен от такъв сертификат за качество, несъдържащ достоверна информация, би могъл да увреди интересите на конкурента, предлагащ същия продукт от същия производител, но със сертификат за качество, съдържащ достоверна информация, предоставена от производителя, тъй като невярната информация относно дата на производство, срок на годност и пр. в първия случай би дискредитирала продукта, предлаган от другото търговско дружество. По отношение на "Биоком Трендафилов" ЕООД е установено, че осъществява стопанска дейност, свързана с търговия на едро и дребно с бързи тест-ленти за определяне наличието на антибиотици в млякото с наименование "Twinsesor", произведени от Unisensor S. A. - Белгия. За да приеме, че "Биоком Трендафилов" ЕООД е извършило нарушение по чл. 30 ЗЗК, КЗК се позовава на представения от "Кодап" ЕООД доклад за изпитване и оценка на тестове за остатъчни количества антибиотици, направено в "Кодап" ЕООД в присъствието на представители на последното дружество и представител на "Биоком Трендафилов". Според доклада извършеното изпитване е направено на "Twinsesor", на "китайска версия 1" и "китайска версия 2" на тестовете, които са без инкубиране. В аналитичната част на доклада е посочено следното: "Китайски тест 1" /за който "Кодап" ЕООД твърди, че е продаван от "Хримакон" ООД/ функционира нормално и резултатите са ясни за отчитане. От направените успоредни проби с "Twinsesor" се потвърждава фактът, че това е тест от по-висок клас. Въз основа на анализа са направени препоръки до "Кодап" ЕООД за възстановяване работата с "Twinsesor" при изкупуването и окачествяването на суровото мляко, защото по този начин ще се поддържа нисък фон на остатъчните количества антибиотици. Изразено е становище, че използваните от "Кодап" ЕООД тестове имат по-лоши нива на чувствителност в сравнение с предлагания от "Биоком Трендафилов" ЕООД белгийски тест. Заедно с това "Биоком Трендафилов" ЕООД изразява готовност да предостави на "Кодап" ЕООД и оферта за тестовете от по-нисък клас, ако все пак дружеството вземете решение да работи с тях. Настоящата касационна инстанция намира за правилен извода на съда, че от така представения доклад не се установява твърдение на неверни сведения или представяне на факти в изопачен вид, доколкото в производството пред КЗК не е доказано, че китайските версии на теста не са такива от по-нисък клас и нямат по-лоши нива на чувствителност в сравнение с белгийския тест. След като не е доказано разпространението на неверни сведения и факти, няма как да бъде презумиран вредоносният резултат конкретно по отношение на "Мултизим" ЕООД. В подкрепа на този извод е заявеното от "Кодап" ЕООД в писмото до КЗК, с което е представен докладът, а именно, че представителите на "Биоком Трендафилов" ЕООД не са разпространявали неверни твърдения, уронващи авторитета на "Мултизим" ЕООД. Единственото, което са посочили е, че сравняваните тестове са с китайски произход. Правилно също така е прието в оспореното решение, че в доклада липсва индивидуализация на предлаганите именно от "Мултизим" ЕООД тестове, произведени в Китай. Според писмото на "Кодап" ЕООД, в изпитването са били сравнени тест, предлаган от "Хримаком" ООД, означен като "китайска версия 1", Rapid test на "Мултизим" ЕООД, обозначен като "китайска версия 2" и "Twinsesor". Както беше посочено по-горе, "Хримаком" ООД продава тестове, внесени от Китай от "Биоком Трендафилов" ЕООД, които са произведени от "Beijing Kwinbon Biotechnology" Co. Ltd., така както и тестовете, продавани от "Мултизим" ЕООД. Именно поради това, видно от доклада, "Биоком Трендафилов" ЕООД изразява готовност да представи на "Кодап" ЕООД оферта и за китайските тестове. Установеното не дава основание да се приеме, че твърденията на представителя на "Биоком Трендафилов" ЕООД по отношение на китайските тестове са насочени конкретно против "Мултизим" ЕООД. При този изход на спора на КЗК като ответник по първата касационна жалба следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лв., а на касатора "Биоком Трендафилов" ЕООД - претендираното адвокатско възнаграждение, по отношение на което не се установява твърдяната от КЗК прекомерност. Мотивиран така, Върховният административен съд, петчленен състав, първа колегия