Решение № 9777 от 16.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8955/2019 г.

Решение № 9777 от 16.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8955/2019 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на Община Бургас, представлявана от кмета на общината, чрез пълномощник, против решение № 813 от 22.04.2019 г. по адм. дело № 3436/2017 г. на Административен съд – Бургас, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-1295/1.12.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020". Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон– касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда, че са установени нарушенията, посочени в административния акт и излага подробни съображения за отсъствието им. Твърди неправилност на квалификацията на нарушенията и неправилно определена основа за налагане на финансовата корекция. Счита, че нарушението неправилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Постановление, вместо по т. 8 от същото приложение. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, при което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен. Ответникът - Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 г. - 2020 г., чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е частично основателна. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Бургас срещу решение № РД-02-36-1295/1.12.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020"., с което е приключен сигнал за нередност с рег. № 113, и е определена финансова корекция на община Бургас в размер на 420 193, 55 лева, представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори: № BG16 RFOP001-1. 004-001-C01-S-07 от 21.12.2016 г. с изпълнител "Хит Строй К" ЕООД на стойност 680 189. 65 лв. без ДДС, с предмет на договора - "Изпълнение на строително-монтажни работи по одобрени технически инвестиционни и работни инвестиционни проекти по обособена позиция 1: "Обновяване на дворно пространство и площадки в ОУ "Братя Миладинови", гр. Бургас – ІІ и ІІІ етап"; № BG16 RFOP001-1. 004-0001-С01-S-09/29.12.2016 г. с изпълнител "Партньори – А. Т. " ЕООД на стойност 1 762 523. 84 лв. без ДДС, с предмет на договора - "Изпълнение на строително-монтажни работи по одобрени технически инвестиционни и работни инвестиционни проекти по обособена позиция 2: "Внедряване на мерки за енергийна ефективност в сградата на ЦДГ 2 "Ханс Кристиян Андерсен" – филиал, к-с "Лазур"; № BG16 RFOP001-1. 004-0001-С01-S-05/21.12.2016 г. с изпълнител "Мега Гипс" ЕООД на стойност 696 680. 86 лв. без ДДС, с предмет на договора - "Изпълнение на строително-монтажни работи по одобрени технически инвестиционни и работни инвестиционни проекти по обособена позиция 3: "Ремонт и реконструкция, както и внедряване на мерки за енергийна ефективност и обновяване на прилежащ терен/дворни пространства и площадки в старата баня на ОУ "Л. Каравелов"; № BG16 RFOP001-1. 004-0001-С01-S-08/27.12.2016 г. с изпълнител "Планекс" ЕООД на стойност 3 297 358. 14 лв. без ДДС, с предмет на договора - "Изпълнение на строително-монтажни работи по одобрени технически инвестиционни и работни инвестиционни проекти по обособена позиция 4 "Изграждане на нова детска градина в районен център – Меден Рудник" и № BG16 RFOP001-1. 004-0001-С01-S-06/21.12.2016 г. с изпълнител "Бонев Проект" ЕООД на стойност 566 473. 15 лв. без ДДС, с предмет на договора - "Изпълнение на строително-монтажни работи по одобрени технически инвестиционни и работни инвестиционни проекти по обособена позиция 5 "Обновяване на прилежащ терен/дворни пространства и площадки в СОУ "Петко Росен" І етап. За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е установил, че Община Бургас е бенефициер по сключен административен договор с Министерство на регионалното развитие и благоустройство за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020", с № РД-02-37-23 от 24.08.2016 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, процедура за директно предоставяне BG16 RFОP001-1. 004 "Изпълнение на интегрални планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 – Бургас", част от процедура BG16 RFOP001-1. 001-039 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020" № от ИСУН – BG16 RFOP001-1. 004-0001-С01. Проектно предложение BG16 RFOP001-1. 004-0001 "Подобряване качеството на образованието чрез модернизиране на образователната инфраструктура в град Бургас – І етап" е на стойност 18 709 438, 45 лв., от които 1 212 516, 69 лв. представляват собствен принос на Община Бургас. За изпълнението на договора за безвъзмездна финансова помощ общината е провела открита процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет "Изпълнение на строително-монтажни работи по одобрени технически инвестиционни и работни инвестиционни проекти по обособени позиции както следва: Обособена позиция 1: "Обновяване на дворно пространство и площадки в ОУ "Братя Миладинови", гр. Бургас – ІІ и ІІІ етап"; Обособена позиция 2: "Внедряване на мерки за енергийна ефективност в сградата на ЦДГ 2 "Ханс Кристиян Андерсен" – филиал, к-с "Лазур"; Обособена позиция 3: "Ремонт и реконструкция, както и внедряване на мерки за енергийна ефективност и обновяване на прилежащ терен/дворни пространства и площадки в старата баня на ОУ "Л. Каравелов"; Обособена позиция 4: "Изграждане на нова детска градина в районен център – Меден Рудник"; Обособена позиция 5: "Обновяване на прилежащ терен/дворни пространства и площадки в СОУ "Петко Росен" І етап, с номер на поръчката в РОП 00797-2016-0039. В резултат на проведената процедура са били сключени следните договори: № BG16 RFOP001-1. 004-0001-С01-S-07/21.12.2016 г. с възложител – Община Бургас и изпълнител "Хит Строй К" ЕООД, с предмет на договора - "Изпълнение на строително-монтажни работи по одобрени технически инвестиционни и работни инвестиционни проекти по обособена позиция 1: "Обновяване на дворно пространство и площадки в ОУ "Братя Миладинови", гр. Бургас – ІІ и ІІІ етап"; договор № BG16 RFOP001-1. 004-0001-С01-S-09/29.12.2016 г. с възложител – Община Бургас и изпълнител "Партньори – А. Т. " ЕООД, с предмет на договора - "Изпълнение на строително-монтажни работи по одобрени технически инвестиционни и работни инвестиционни проекти по обособена позиция 2: "Внедряване на мерки за енергийна ефективност в сградата на ЦДГ 2 "Ханс Кристиян Андерсен" – филиал, к-с "Лазур"; договор № BG16 RFOP001-1. 004-0001-С01-S-05/21.12.2016 г. с възложител – Община Бургас и изпълнител "Мега Гипс" ЕООД, с предмет на договора - "Изпълнение на строително-монтажни работи по одобрени технически инвестиционни и работни инвестиционни проекти по обособена позиция 3: "Ремонт и реконструкция, както и внедряване на мерки за енергийна ефективност и обновяване на прилежащ терен/дворни пространства и площадки в старата баня на ОУ "Л. Каравелов"; договор № BG16 RFOP001-1. 004-0001-С01-S-08/27.12.2016 г. с възложител – Община Бургас и изпълнител "Планекс" ЕООД, с предмет на договора - "Изпълнение на строително-монтажни работи по одобрени технически инвестиционни и работни инвестиционни проекти по обособена позиция 4 "Изграждане на нова детска градина в районен център – Меден Рудник" и договор № BG16 RFOP001-1. 004-0001-С01-S-06/21.12.2016 г. с възложител – Община Бургас и изпълнител "Бонев Проект" ЕООД, с предмет на договора - "Изпълнение на строително-монтажни работи по одобрени технически инвестиционни и работни инвестиционни проекти по обособена позиция 5 "Обновяване на прилежащ терен/дворни пространства и площадки в СОУ "Петко Росен" І етап. Във връзка с изпълнението на договора е регистриран сигнал за нередност под № 113 от Регистъра за сигналите за нередности за извършени нарушения от възложителя при провеждане на обществената поръчка. С писмо от 11.08.2017 г. бенефициерът е уведомен за констатациите на органа. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ Община Бургас е подала възражение. С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО на ОПРР е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал нарушения на чл. 2, чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 3 във вр. с чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.);. Нарушението е е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Постановление на Министерския съвет № 57 от 28.03.2017 г., изм. ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 г. – Неправомерни критерии за подбор и или критерии за възлагане у посочени в обявлението на поръчката или в документацията за участие и е определена финансова корекция в размер на 5 % върху стойността на допустимите разходи по засегнатите договори. При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил всяко от установените с административния акт нарушения, съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт. При безспорно установени релевантни факти по делото съдът е приел, за доказани установените нарушения на Закона за обществените поръчки. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в съответствие със закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на Община Бургас като неоснователна. Решението е валидно, допустимо и частично неправилно. Първоинстанционният съд, в изпълнение на задължението си по чл. 172а, ал. 2 АПК, е изложил подробни мотиви към решението си като е обосновал приетото относно всяко едно от основанията за оспорване на административния акт по смисъла на чл. 146 АПК, в т. ч. и по отношение на всеки един от елементите на фактическия състав на нередността. По доводите за нарушение на материалния закон: Предмет на съдебен контрол пред административния съд е решение № РД-02-36-1295/1.12.2017 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014-2020 г., с което на общината е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатите договори. Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, § 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, според която норма, това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. От посоченото следва, че при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1) доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект/оператор; 2) нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3) причинна връзка между нарушението и вредата. Община Бургас има качеството икономически оператор (субект) по смисъла на чл. 2, § 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В това свое качество, като страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно, всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. Разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП въвеждат императивното правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по-специално с принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност. Съгласно посочената като нарушена норма от Закона за обществените поръчки/ЗОП/(отм.); – чл. 25, ал. 5, възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Според чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); методиката за определяне на комплексната оценка на офертите съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. В методиката в съответствие с техническите спецификации може да се определят и минимално и максимално допустимите стойности на количествените показатели. В случаите по чл. 25, ал. 3, т. 3 с методиката в съответствие с техническите спецификации се определя и начинът за оценяване на офертите, които са подадени за част от номенклатурите по обособените позиции. Съгласно чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 3 ЗОП (отм.); указанията за определяне на оценката по всеки показател трябва да: 2. дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. При анализ на установените факти правилен се явява изводът на съда и на УО, че от процесната методика, не става ясно кои предимства от офертите на участниците ще се оценяват с повече точки. Относно показател 1. 1. "Работна програма за изпълнение на строителството" (РПИ): Максималният брой точки по този показател е 10 точки. Скалата за оценка на показател РПИ е тристепенна - 3, 5 и 10 точки, в съответствие с качеството на представяне на офертата, съгласно изискванията на възложителя. Офертите на участниците, които отговарят на изискванията на възложителя, се подлагат на сравнителен анализ и се оценяват по критерия последователност и взаимообвързаност на предлаганите дейности. В тази част от офертата всеки участник следва да опише технологичният подход, който планира да приложи, за да постигне целите на договора. Следва да се обхванат всички дейности, необходими за изпълнение предмета на поръчката, отчитайки спецификата и местоположението му, както и необходимостта от подготвителни дейности. По отношение на този подпоказател се оценява описанието и пълнотата на представената информация, свързана с последователността и взаимообвързаността на предлаганите дейности. Видно от методите за формиране на оценката, броят на точките зависи от степента на описание. Подобен подход не гарантира обективно класиране на участниците и дава възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците. Указанията за определяне на оценката по конкретния показател действително не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, в нарушение на чл. 28а, ал. 3, т. 2 от ЗОП (отм.);. Термини и изрази като "ясно", "подробно/конкретно", "формално изложени", "общо и бланкетно посочване", "приемлив", и др., които поради липса на определеност в съдържанието, както правилно е приел и съдът, предполагат субективното им третиране от страна на оценяващата комисия и водят до извода, че възложителят не е обезпечил участниците с точни и ясни указания за определяне оценката по този показател. Описанието на това кога даден участник получава съответния брой точки е неконкретно и подлежи на субективно тълкуване. За това правилен е изводът на УО и АС, че не се дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено в оферта, не се дава възможност да бъде сравнена и оценена обективно предложената организация при изпълнение на поръчката. Параметрите за оценяване са "оценка 3 точки получават предложения, които отговарят, на поставените с указанията условия, но не са конкретни и/или последователността и/или взаимосвързаността са формално изложени и/или предложението може да бъде отнесено към всяка обществена поръчка за строителство без да е представено през призмата на предмета на настоящата поръчка. ""оценка 10 точки получават предложения, при които за съответното техническо предложение е в сила всяко едно от следните обстоятелства: -представени са от съответния участник ясни и подробни описания на отделните етапи на изпълнение на поръчката; -предложени са ясни с подробна организация и подход на изпълнение; -в тази част от техническото предложение към офертата се съдържат ясно и подробно посочени предложения за реализирането на всички дейности от изискванията на възложителя и проектната документация". Такова описание на критериите не дава достатъчно информация на участниците за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. При наличието на такива изрази, обосновано може да се направи извод, че методиката по този показател може да доведе до отказ от участие в процедурата, тъй като може да се породи съмнение у евентуалния кандидат в обективното оценяване на подадените оферти. Правилни са изводите на УО и на административния съд, че присъствието на неясни и неточни указания, създава предпоставки за субективизъм от страна на комисията и води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на точките по всеки подпоказател. Негативния ефект от предварително зададените субективни показатели в методиката не е преодолян от членовете на помощния орган, които извършват оценката на всяка оферта. Не са посочени конкретни мотиви, които да аргументират по недвусмислен начин поставената оценка на всеки участник. Видно от оценителните таблици и протоколите от работа на комисията, помощният орган не е обосновал различните оценки по дадения показател, използвал е формални и неконкретни мотиви, от които не може ясно да се установи по какви критерии офертата е оценена със съответния брой точки. Участниците не са обезпечени с информация относно конкретните характеристики, по които ще се сравняват единиците оборудване и материали. Липсва уточнение спрямо кои показатели комисията следва да установи предимство на техническото предложение спрямо останалите оферти. В определението "икономически аспект" възложителят е посочил определени категории преимущества, но е завършил пояснителната бележка с "и други", което означава, че изброяването е примерно и неизчерпателно. Случаите, в които дадени технически предимства не са посочени от възложителя, дава неограничена възможност на комисията да избере характеристиките, които да сравнява, т. е, налице е неограничена субективна преценка на оценяващата комисия. Няма предварително нормирани критерии как следва да постъпи комисията, ако различните оферти предлагат по-добри характеристики на различни части от оборудването/материалите, т. е. кои компоненти се третират приоритетно спрямо останалите, както и как трябва да се процедира, ако различните участници са предложили по отношение на едно и също оборудване/материали различни по-добри характеристики. Подобен подход води до неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания за допустимост на офертата, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на такава оферта. Липсата на конкретни указания от страна на възложителя, би довело до значителна недефинирана свобода на интерпретация от страна на комисията за оценка при определянето на точки. За да бъде методиката за оценка законосъобразна, тя трябва да бъде създадена така, че при нейното прилагане да се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите. По изложените съображения правилно първоинстанционният съд и УО са приели, че този показател противоречи на чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 3, буква "б" ЗОП (отм.); , поради невъзможност да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения в офертите и участниците не разполагат с достатъчно информация за правилата, който ще се прилагат при определяне на оценката по качествени показатели, които са количествено неопределими. Възложителят не е определил кои технически параметри комисията следва да счита за по-добри спрямо други, с цел обективна оценка относно качеството на предложенията, направени в техническите оферти на участниците и ограничаване на субективизма при присъждане на точки. Така избраният от възложителя подход не може да бъде обективно приложен, което прави заложения показател още по-неясен за участниците и поради самото естество на изискваните от възложителя оборудване/материали, тъй като за голяма част от тях характеристиките не са заложени като минимални, а за друга липсва всякакво описание на параметри. При извършване на оценката комисията не е посочила кои характеристики е сравнявала, в какво отношение е установила превъзходство на едно техническо предложение спрямо друго. Това е аргумент в полза на извода, че методиката съдържа неясни и обективно неоценими критерии за оценка. Т. е. както участниците, така и комисията не са били обезпечени с информация, ясни и конкретни критерии за оценка относно приложението на подпоказателя, за това той е приложен субективно и незаконосъобразно. Липсата на предвидимост при оценяването и липсата на понятия, които да са обективно измерими и да служат като ориентир и база за желаещите да участват в процедурата, говорят за липсата на точни указания и достатъчно информация за определяне на оценката по разглеждания показател. Относно подпоказател 1.2.1. "Методология за гарантиране на качеството на крайния продукт": В тази част от офертата всеки участник следва да направи подробно и пълно описание на техническите преимущества на своето предложение. Пояснено е, че технически преимущества са предвидени технически и технологични параметри, които превъзхождат тези, посочени в изискванията на възложителя и проектната документация, както и оферта, в чиито обхват и съдържание са предложени елементи, свързани с възможностите да се постигне по-високо качество в съответния технически аспект на резултата и на предлаганите за влагане материали, предложени за иновативни методи на изпълнение. Правилен е изводът на съда и на УО, че възложителят си е послужил с понятия, които не са обективно измерими. Използвани са показатели, при които присъждането на точки е свързано с офертите на другите участници. Максимална оценка получава предложение, което допълва или превъзхожда поставените с указанията условия и съдържа преимущества пред останалите предложения за изпълнение на поръчката. Оценяването се извършва въз основа на сравнение между получените предложения на всички участници. Така участниците не знаят при какви свои предложения ще имат възможност да получат най- високата оценка. При изготвянето и подаването на офертата си никой от участниците няма възможност да знае какво ниво по този показател за оценка ще е достигнато от другите участници, поради което за него няма как да е налице яснота каква оценка ще получи неговата собствена оферта. В допълнение в конкретният случай, възложителят е пояснил, че повече точки се дават на предложения, които съдържат преимущества, без да посочи в какво следва да се изразяват тези преимущества. Възложителят е следвало предварително да определи преимуществото, което ще даде възможност за обективно оценяване на участниците, а не чрез сравняване на вече подадените оферти комисията по изцяло субективни критерии да даде собствена преценка, за това какво тя е счела за "преимущество" на дадена оферта спрямо останалите. Неизвестността отнапред на този преимуществен критерий има и разубеждаващ ефект върху потенциалните участници. По изложените съображения правилно съдът е приел, че методиката противоречи на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); и позволява субективно оценяване. Възложителят е ограничил равното третиране на участниците, в противоречие с принципите по чл. 2 ЗОП (отм.);. Правилно установеното нарушение е квалифицирани като нередност по т. 9 от към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Постановление на Министерския съвет № 57 от 28.03.2017 г., изм. ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 г.. Нарушението има негативно финансово влияние и изпълнява предпоставките на нередност. В случая е налице и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. В случая, като е нарушил основни принципи на ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта. По отношение на размера на финансовата корекция: Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че при определяне на размера на корекцията органът е взел предвид тежестта на нарушението и е определил процентен показател в минимален размер от 5 %. Неправилно е обаче съдебното решение в частта му относно размера на основата на финансовата корекция. Видно от съдържанието на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ общата стойност на процесното проектно предложение е 18 709 438, 45 лв., от които собствен принос от 1 212 516, 69 лв. Национално съфинансиране не е посочено. Трайна е съдебната практика, че нито националното, нито общностното право допуска определяне на финансова корекция върху средствата собствен принос на бенефициера. Съгласно чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85 на ДВ от 24.10.2017 г.) средствата на ЕСИФ включват и предвиденото национално съфинансиране, но не и собствения принос. Ето защо административният акт е незаконосъобразен в частта относно основата, върху която е изчислен размерът на финансовата корекция. Като е отхвърлил жалбата в тази част, съдът е постановил неправилно решение в нарушение на материалния закон. По изложените съображения обжалваното решение следва да бъде отменено в частта, с която е отхвърлена жалбата срещу административния акт относно размера на основата за определяне на финансовата корекция. Вместо него следва да бъде постановено друго, с което да се измени административният акт в частта му на основата за изчисляване на финансовата корекция и да бъде определена за основа на финансовата корекция сумата на допустимите разходи по засегнатите договори, финансирани от средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. С оглед изхода на спора в полза на касационния жалбоподател следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в общ размер на 100 лв. за двете инстанции, съразмерно с уважената част от жалбата, определен по реда на чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. В полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъде присъдено адвокатско възнаграждение само за настоящата инстанция в размер на 6866, 30 (шест хиляди осемстотин шестдесет и шест лева и 39 стотинки) с ДДС, съразмерно с отхвърлената част от касационната жалба. Разноските за първата инстанция е следвало да бъдат поискани и присъдени от първата инстанция. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение