Решение № 5628 от 15.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2945/2019 г.

Решение № 5628 от 15.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2945/2019 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 5 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 АПК. Образувано е по касационна жалба на "ЕВН България Топлофикация" ЕАД, гр. П., подадена чрез процесуалния му представител юрисконсулта П. Н., против решение № 104 от 24.01.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-1071/2018 г. С него КЗК е отменила решението на касатора в настоящото производство, с което е открита процедура на договаряне с предварителна покана за участие, по създадена квалификационна система. Със същото решение е възложила на "ЕВН България Топлофикация" ЕАД разноските, направени от жалбоподателя. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевират и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. За тяхното обосноваване касаторът е направил твърдения, че КЗК не се е произнесла по всички възражения, съдържащи се в писменото му становище по първоначалната жалба. Твърди освен това, че Комисията неправилно е тълкувала разпоредбата на чл. 54, ал. 2 ППЗОП, която не била приложима при процедурата на договаряне с предварителна покана. Твърди, че неправилно КЗК е възприела т. 27 от раздел първи от Правилата за провеждане на процедурата, както и че неправилно е възприето, че предмета на обществената поръка е разделен на обособени позиции и имало неяснота между решението за откриване на процедурата и правилата/документацията. По изложените съображения моли съда, да отмени решението на КЗК и вместо него да постанови друго, с което да отхвърли жалбата против решението на възложителя за откриване на процедурата по посочения способ. Претендира присъждане на разноските, направени пред административния орган и пред съда и прави възражение за прекомерност на размера на евентуално поискания адвокатски хонорар. КЗК не взема становище. От ответната страна по касация - "Променергомонтаж" АД, гр. П. е постъпил писмен отговор, в който се съдържа становище за неоснователност на касационната жалба. Дружеството-ответник противопоставя възражения на твърденията в касационната жалба. По изложените съображения в него моли съда, да остави без уважение касационната жалба и прави искане за присъждане на направените разноски. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Излага мотиви, с които потвърждава правните изводи на КЗК и намира решението за правилно. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е против неблагоприятен за страната правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. От данните по делото се установява, че КЗК е била сезирана с жалба, подадена от "Променергомонтаж" АД против решение № 566-ТР-18-TG-G-3 от 23.11.2018 г. за откриване на процедура на договаряне с предварителна покана за участие с предмет: "Извършване на строителни, изкопни и възстановителни работи в обекти от топлопреносната мрежа и съоръженията в гр. П., източен район на лицензионната територия на "ЕВН България Топлофикация" ЕАД по създадена квалификационна система № С-17-ЕР-МР-С-19 с предмет: "Извършване на изкопни и възстановителни работи на лицензионната територия на "Електроразпределение Юг" ЕАД. КЗК е преценила жалбата за допустима и за основателна по отношение на три възражения въведени с нея, поради което е отменила решението на възложителя. За да постанови този резултат КЗК е обсъдила фактите по спора относно решението на възложителя за откриване на обществената поръчка чрез договаряне с предварителна покана за участие, съдържанието на документацията, които е съпоставила с приложимото материално право. Въз основа на това е извела следните правни изводи: На първо място е приела, че т. 11 от раздел първи на документацията за участие – "Правила за провеждане на процедурата"-, в която е предвидено комисията на възложителя по чл. 103 ЗОП да отвори получените оферти по реда на тяхното подаване на закрито заседание, е в нарушение на чл. 54, ал. 2 ППЗОП, тъй като нормата е гаранция за реалното изпълнение на принципите на прозрачност, публичност и равнопоставеност, визирани в чл. 2, ал. 1 ЗОП; На второ място КЗК е приела, че т. 27 от раздел първи, пак от документацията за участие, в която възложителят е посочил, че има право да възложи конкретен обект, попадащ на територията на съответната обособена позиция или на част от нея, чрез самостоятелна обществена поръчка, при спазване на ЗОП и ППЗОП, е в нарушение на същите принципи и на условията за участие на изпълнителите в конкретната обществена поръчка, на техните права, както и на предмета и обема на поръчката. На трето място КЗК е установила противоречие между раздел IV. 6) "Разделяне на обособени позиции" от решението за откриване на процедурата, в която е отбелязано, че, тя не е разделена на обособени позиции и т. 5 от раздел първи от документацията, в която е посочено, че възложителят допуска всеки участник да може да подава първоначална оферта за една обособена позиция, за няколко или за всички обособени позиции, както и че всеки участник в процедурата за възлагане на обществена поръчка има право да представи само една оферта за всяка от обособените позиции. Това противоречие създавало неяснота у участниците относно това дали обществената поръчка е разделена на обособени позиции или не, което е в противоречие с разпоредбата на чл. 142, ал. 2, т. 3 ЗОП. Като краен правен извод КЗК е извела, че при така допуснатите пороци с решението за откриване на процедурата, жалбата против него е била основателна, а решението като незаконосъобразно е отменила. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Първото оплакване в касационната жалба е относно това, че КЗК не е обсъдила и не се била произнесла по всички възражения съдържащи се в становището на "ЕВН България Топлофикация" ЕАД, дадено по реда на чл. 200, ал. 2 ЗОП. Оплакването е невярно, защото в мотивите на КЗК са посочени възраженията на възложителя по отделните пунктове на жалбата на "Променергомонтаж" АД, включително и изразеното обосновано несъгласие с тях, в частите, в които възраженията на жалбоподателя са преценени като основателни. На следващо място в касационната жалба се твърди, че разпоредбата на чл. 54, ал. 2 ППЗОП неправилно била тълкувана от страна на КЗК, защото възложителят бил секторен, а процедурата била договаряне с предварителна покана за участие. При този вид процедура според "ЕВН България Топлофикация" ЕАД значение имало постигнатите договорености при проведените преговори с отделните участници, а не провеждане на публичната част от заседанието на оценителната комисия. Вярно е твърдението, че съществено значение за възложителя са постигнатите договорености по предмета на поръчката с отделните участници, но чл. 54, ал. 2 ППЗОП е гаранция за реално изпълнение на принципите, визирани в чл. 2, ал. 1 ЗОП. В разпоредбата на чл. 54, ал. 2 е визирано "Получените заявления или оферти... " и няма предвидено изключение за секторните възложители. В конкретния случай е отправена покана за участие в договаряне, за която участниците, включени в квалификационната система подават оферти. Публичното им отваряне е задължително, защото гарантира възможността на участниците в публичната част да се запознаят със съдържанието на офертите на всички участници, което гарантира принципа на прозрачност, както и да се подпишат под пликовете със съдържанието на офертите, което е гаранция, че тъкмо тези пликове ще бъдат отворени и разгледани от оценителната комисия-помощен орган на възложителя по чл. 103 ЗОП. Касаторът неправилно тълкува разписаното задължение в чл. 54, ал. 2 ППЗОП. Задължителната публична част от започване работата на комисията е възприеман еднозначно в цялата съдебна практика, а нарушаването му е самостоятелно основание за отмяна на решението на възложителя. Следващото възражение на касатора е относно това, че КЗК неправилно била възприела т. 27 от раздел първи от документацията за участие. Според раздел IV. 3) "Описание на предмета на поръчката" от решението за откриване, предметът е: "Извършване на строителни, изкопни и възстановителни работи в обекти на топлопреносната мрежа и съоръженията в гр. П., източен район на лицензионната територия на "ЕВН България Топлофикация" ЕАД. В т. 27 от документацията в раздел I "Правила за провеждане на процедурата" е посочено, че възложителят има право да възложи конкретен обект, попадащ на територията на съответната обособена позиция или на част от нея, чрез самостоятелна обществена поръчка... ". Обществената поръчка не е разделена на обособени позиции, видно от раздел IV. 6) от решението, както се посочи вече. Следователно предметът й като цяло има определен обем от включени дейности, които следва да се изпълнят и то на цялата лицензионна територия на възложителя. Обектът на поръчката е строителство, според отбелязването в раздел IV. 2) от решението. Или част от обекта – строителството - ще се извади от обществената поръчка и ще се възложи чрез друга процедура по реда на ЗОП. Сам възложителят, чрез създаденото от него объркване е предвидил хипотеза, която би накърнила неправомерно условията за участие по вече откритата обществена поръчка. Това би рефлектирало неблагоприятно и върху правата на участниците, избрани за изпълнители. То е и в нарушение на принципите на публичност, прозрачност и недопускане на дискриминация. Освен това, така създаденото право на възложителя от самия него не е мотивирано по никакъв начин, за да се разберат причините/обстоятелствата които го налагат. Поради това възражението е неоснователно. На последно място неоснователно е и оплакването на касатора относно противоречието между решението за откриване на процедурата и документация за участие относно разделянето или не на обществената поръчка на обособени позиции. В касационната жалба се съдържат разсъждения на плоскостта, че това не създавало объркване, а обществената поръчка не била разделена на обособени позиции. Разсъжденията не могат да отменят или изменят написаното и разликата между текстовете в решението и т. 5 на раздел първи от документацията за участие, което несъмнено създава объркване за участниците, а и такова противоречие е незаконосъобразно, защото е в нарушение на чл. 142, ал. 2, т. 3 ЗОП По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а обжалваното решение като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. Направеното искане от касатора за присъждане на разноски следва да се остави без уважение, с оглед на изхода на спора. Искането на "Променергомонтаж" АД за разноски не е доказано, защото не са представени доказателства, че такива са направени. Воден от горното и на основание чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение