Решение № 1160 от 29.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11333/2020 г.

Решение № 1160 от 29.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11333/2020 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Югозападен университет "Неофит Рилски", срещу Решение № 1301 от 13.08.2020 г. на Административен съд, гр. Благоевград, по административно дело № 302/2020 г.

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата му срещу Решение № РД-02-14-175 от 21.02.2020 г. на ръководителя на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег – V-А Гърция – България" 2014 -2020 г., с което на университета е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по договор с ДЗЗД "Модерен университет" от 17.08.2018 г. за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 и на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. б) във вр. с чл. 2, ал. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки.

Касационният жалбоподател – Югозападният университет "Неофит Рилски", счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Неправилни счита изводите на съда за недопуснати от органа нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като органът не е обсъдил възраженията му, а само механично ги е инкорпорирал в акта си. Счита липсата на съображения, които да дадат ясен и безпротиворечив отговор на възраженията за съществено нарушение на административнопроизводствените правила.

Неправилен счита и извода на съда за неточно определяне на предмета на поръчката. Съдът не е отчел, че адресат на описанието на предмета на поръчката са точно определени професионални лица, с точна професионална насоченост и компетентност, които им позволяват в достатъчна степен да преценят вида на спомагателните дейности. Сочи, че в рамковото споразумение няма задължение, а и не би могъл да определи конкретни условия, предмет на бъдещи договори.

По отношение на извода на съда за незаконосъобразни критерии за подбор сочи, че в процесната документация е посочен обектът на поръчката като списъкът на обектите е публично достъпен. Неоснователен е и изводът за ограничителния характер на изискването за годност. Излага доводи за законосъобразността на изискването за идентична или сходна дейност и пропорционалността на изискването за три такива дейности. Необоснован счита и извода досежно изискванията за лицето, извършващо дейността на технически ръководител.

Обратно на възприетото от съда, счита за спазено изискването на чл. 70, ал. 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) като излага конкретни доводи.

Необоснован счита извода за осъществена нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), тъй като органът не е направил анализ на възможността за възникване на финансова загуба за бюджета на Съюза.

Сочи, че процесната обществена поръчка не е обжалвана от участниците в нея.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт или да върне делото на друг състав за ново разглеждане. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. С. Георгиева, Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег – V-А Гърция – България" 2014 -2020 г., счита същата за неоснователна.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от пълномощник З. Игнатов.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното:

На 01.09.2017 г., с Решение № Р-27, помощник-ректорът на Югозападния университет "Неофит Рилски" открива процедура за открита обществена поръчка с предмет: "Сключване на рамково споразумение с трима потенциални изпълнители за извършване на строително-монтажни и ремонтни работи в обекти – публична държавна собственост, предоставени за управление на Югозападен университет "Неофит Рилски".

В обявлението и одобрената документация са поставени следните изисквания:

Годност – участниците да са вписани по реда на чл. 27, т. 3 от Закона за Камарата на строителите в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на обекти от първа до пета категория, съгласно чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ).

Технически и професионални способности – участникът да е изпълнил минимум три дейности, идентични или сходни с предмета на поръчката за последните пет години, считано от подаване на офертата, в зависимост от датата на учредяване или започване на дейността.

Минимални изисквания: технически ръководител – технически правоспособно лице по смисъла на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ; висше образование с професионална квалификация "Строителен инженер", "Инженер" или "Архитект" и специалност, намираща приложение в едно или повече от следните професионални направления "Промишлено и гражданско строителство", "Строителство на сгради и съоръжения" или еквивалентна.

Утвърден е критерий за възлагане - икономически най-изгодната оферта при два показателя: П1 "Предложени ценови параметри" и П2 "Оценка на техническото предложение", който е с три подпоказателя.

Документацията е публично достъпна на адрес: https: //op. swu. bg/attachments/article/17/Dogovor5-484 n. pdf.

На 30.11.2017 г. между Управляващия орган на програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Гърция – България" и Министерството на културата и спорта на Гърция / Главна дирекция "Антики и културно наследство", в качеството му на водещ бенефициер, е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Интегриране на трансграничното значение на историческите и археологически ценности на България и Гърция в една устойчива тематична туристическа дестинация – BORDERLESS CULTURE", по който бенефициер е и Югозападния университет "Неофит Рилски".

На 22.12.2017 г. между Югозападния университет "Неофит Рилски" и Националния орган на програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Гърция – България" 2014-2020 г. е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ – национално съфинансиране, в размер на 45 876, 75 евро за проект "Интегриране на трансграничното значение на историческите и археологически ценности на България и Гърция в една устойчива тематична туристическа дестинация – BORDERLESS CULTURE" при финансиране и от Европейския фонд за регионално развитие 259 968, 25 евро.

На 26.06.2018 г. Югозападният университет сключва рамково споразумение с "Хидрострой – Транс – Инвест" ДЗЗД, с "Растер – Лили 1204" ДЗЗД и с "Модерен университет" ДЗЗД.

На 17.08.2018 г. Югозападният университет сключва договор за обществена поръчка въз основа на рамково споразумение след вътрешен конкурс с ДЗЗД "Модерен университет" с предмет "Преустройство на учебни зали № 8317 и № 8325 в Учебен корпус № 8 на ЮЗУ "Неофит Рилски" в Център за архивиране на нематериално културно наследство" на стойност 118 842, ЗЗ лв. без данък върху добавената стойност, финансиран по проекта, одобрен с договора за безвъзмездна финансова помощ от 30.04.2018 г.

На 14.09.2018 г. Югозападният университет сключва договор за обществена поръчка въз основа на рамково споразумение с ДЗЗД "Хидрострой – Транс – Инвест" ЕООД с предмет "Изграждане на тръбен кладенец и поливна система в зона ІІ в УПИ – парцел 1, кв. 1 по плана на ІV-ти микрорайон, гр. Благоевград" на стойност 292 904, 85 лв. без данък върху добавената стойност, финансиран по проекта, одобрен с договора за безвъзмездна финансова помощ от 30.04.2018 г.

На 23.10.2018 г. Югозападният университет сключва договор за обществена поръчка въз основа на рамково споразумение с ДЗЗД "Растер – Лили 1204" с предмет "Покритие на тенис кортове, изграждане на закрит коридор и нова сграда – съблекални в УПИ І, кв., по плана на ІV микрорайон, гр. Благоевград" на стойност 1 326 922, 77 лв. без данък върху добавената стойност, от които 997 738, 57 лв. без данък върху добавената стойност, финансирани по проекта, одобрен с договора за безвъзмездна финансова помощ от 30.04.2018 г.

На 23.01.2020 г. ръководителят на Националния орган по програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Гърция – България" уведомява Югозападния университет за установени нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 и на чл. 2, ал. 1 и 2 във вр. с чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, класифицирани съответно по т. 12 и т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

На 06.02.2020 г. Югозападният университет представя възражение.

На 21.02.2020 г., с Решение № РД-02-14-175, ръководителят на Националния орган на програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Гърция – България" определя на Югозападния университет финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по договор от 14.09.2018 г. с ДЗЗД "Модерен университет" от 17.08.2018 г. за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП – неясно определен предмет на обществената поръчка; на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП – неправомерни критерии за подбор; на чл. 2, ал. 1 и 2 във вр. с чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33 ППЗОП – незаконосъобразна методика, класифицирани съответно по т. 12 и т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както и определя стойност на корекцията от 14 261, 08 лв.

В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-02-14-191 от 26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Националния орган на програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Гърция България" 2014 -2020 г.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Приема, че актът е и материално законосъобразен.

Съдът определя съдържанието на понятието "нередност" с оглед на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013, както и на основанието за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и приема, че спорът е досежно нарушението на правото като елемент на нередността.

Анализирайки приложимите нормативни разпоредби и съпоставяйки ги с предмета и сложността на конкретната обществената поръчка, приема, че не обуславят въведеното изискване към участниците да са вписани за всички категории по смисъла на чл. 137, ал. 1 ЗУТ и най-вече за тези от първа категория, включваща строителни обекти несъответстващи на предмета на възлагане на конкретната обществена поръчка.

Приема за обоснован е извода на органа, че обхватът и обемът на отделните поръчки, възлагани въз основа на Рамковото споразумение, посочено от възложителя във връзка с конкретната му необходимост, представляват неясно и неточно определен предмет, затрудняващ потенциалните участници да подготвят офертите, оказващ разубеждаващ ефект в нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. ал. 1 ЗОП, представляващо нередност по т. 12 от Приложение № 1 от наредбата.

Съдът счита, че неясно посоченият предмет не обуславя и приетото изискване към ръководителя на строежа/техническия ръководител да притежава само висше образование по професионалните направления, посочени в чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, като са изключени лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника", които законът допуска. Приема за законосъобразен извода на органа, че изискването за придобитото образование е ограничително условие, като критерият е непропорционален, стеснява кръга на участниците, поради което представлява нарушение по чл. 59, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП, съответно нередност по т. 11, б. "б" от Приложение N° 1 към Наредбата.

По отношение на констатациите на органа за наличие на незаконосъобразна методика за оценка, първоинстанционният съд приема, че възложителят е дал възможност за свободно посочване и на определен брой и различни по качество мерки, които не е формулирал, а е предоставил на преценката на участниците, като не е посочил ясно и критериите за оценка, определящи тежестта на всеки елемент от компонента, довело до проява на субективизъм от страна комисията. Неяснотата по отношение скалата на оценяване на елементите от офертата е дала възможност да бъда допуснати до участие на оферти, които не съответстват на изискванията на възложителя. Доколкото използваната методика не съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател, то участниците не разполагат с достатъчно информация за правилата, които ще бъдат прилагани от комисията, представляващо нарушение на чл. 70, ал. 7, т. т. 2 и 3 ЗОП, тъй като е невъзможно обективното сравняване на офертите. Приема, че нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт.

Изводът на съда е правилен.

Доводите на касатора в подкрепа на твърдените два порока на обжалваното съдебно решение са свързани с преценката на съда за спазването от органа на административнопроизводствените правила и за преценката му относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които са определени финансови корекции.

На първо място касаторът твърди, че органът е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които съдът не е установил, в резултат на което е направил неправилен извод за законосъобразно проведена процедура по определяне на финансовата корекция. Конкретно нарушени правни норми не сочи. Твърди, че органът не е обсъдил възраженията му, а само механично ги инкорпорирал в акта си, което представлява частична липса на мотиви.

В оспорения административен акт органът не е възпроизвел механично доводите на касатора, изложени във възражението му по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, а е посочил предоставянето им на органа и факта, че са разгледани при постановяване на акта. Възражението на касатора е приложено по делото и от неговото съдържание е видно, с оглед на мотивите на органа, че той е обсъдил доводите за неосъществяване на твърдените нарушения на Закона за обществените поръчки. Несъгласието с направените от органа изводи не е съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Дали изводите на органа са правилни или не е въпрос на материална законосъобразност на акта, а не на съществено нарушение на административнопроизводствените правила.

Що се отнася до довода за "частична липса на мотиви", следва да се посочи, че наличието или липсата на мотиви, т. е. спазване на изискването на чл. 59, ал. 1, т. 4 АПК, не е административнопроизводствено правило, а изискване към съдържанието на формата на акта, т. е. изискване по чл. 146, т. 2, а не т. 3 АПК. По отношение и на този довод, а и с оглед на изпълненото задължение за проверка на акта по чл. 146, т. 2 АПК, първоинстанционният съд е изложил мотиви, като е приел, че актът съдържа от формална страна фактически и правни основания – факт, който е установим от съдържанието на самия оспорен административен акт. Дали тези мотиви на органа са съответни на фактите по делото и на релевантната нормативна уредба е въпрос на материалната законосъобразност на оспорения административен акт, а не на нарушение на изискванията за форма.

С оглед на горното доводът на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд за спазване от органа на административнопроизводствените правила е неоснователен.

Преди да се произнесе по доводите на касатора относно твърдяната неправилност на извода на първоинстанционния съд по приетите от органа за осъществени нарушения, обосноваващи нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, съдът счита за необходимо да посочи следното:

Процесният договор на бенефициера (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) с ДЗЗД "Модерен университет" е сключен въз основа на проведен вътрешен конкурентен избор по смисъла на чл. 83, ал. 3 ЗОП, т. е. след проведена открита процедура за сключване на рамково споразумение и въз основа на нея проведена процедура на вътрешен конкурентен избор. Това поставя въпроса за правомощието на органа да извърши контрол за законосъобразност не само на процедурата за определяне на изпълнител чрез вътрешния конкурентен избор, но и на процедурата, въз основа на която е сключено рамковото споразумение.

Рамковото споразумение е специфичен инструмент за постигане на споразумение между един или повече възложители и един или повече изпълнители с цел да се определят условията на поръчките, които ще се възложат през определен период – чл. 81, ал. 2 ЗОП. В случая, бенефициерът е сключил рамково споразумение чрез провеждане на открита процедура. Споразумението е сключено с трима изпълнители при условията на чл. 82, ал. 3 ЗОП, т. е. в рамковото споразумение не са определени всички условия и за сключването на всеки договор възложителят провежда вътрешен конкурентен избор.

От законовата регламентация на рамковото споразумение при условията на чл. 82, ал. 3 ЗОП, т. нар. рамково споразумение stricto sensu, е видно, че при него достигането до конкретния договор, въз основа на който се изпълнява предмета на обществената поръчка, е резултат на две отделни, самостоятелни процедури (виж Решение № 4478 от 05.04.2018 г. на Върховния административен съд по административно дело № 2630/2018 г.), но от този факт не следва автоматично извод за липса на компетентност на управляващия орган да извърши контрол за законосъобразност на процедурата, въз основа на която е сключено рамковото споразумение.

Целта на рамковото споразумение е да даде възможност на възложителя тогава, когато има многократни (повтарящи се) нужди от строителство, услуги или доставки, но не е наясно с точните количества, да си осигури максимален ефект, т. е. да подобри съотношението качество/цена, чрез мащаба и намаляването на административната тежест (за възложителя и за потенциалните участници). Това обаче не може да става по начин, който предотвратява, ограничава или нарушава конкуренцията – чл. 81, ал. 7 ЗОП.

Именно поради това двете процедури са обективно два отделни етапа на осъществяването на целта на всяка обществена поръчка – постигането на конкретна обществена цел чрез изразходването на публични средства, т. е. определяне на изпълнителя на обществена поръчка, като в резултат на първия етап обективно е стеснен кръгът на конкретните възможни изпълнители въз основа на определени критерии, а във втория етап е определен конкретният изпълнител чрез избор между вече определените потенциални изпълнители. Този характер на рамковото споразумение – на комплексен инструмент, предопределя необходимостта от проверка и на процедурата, въз основа на която е сключено рамковото споразумение, когато възложителят е един и същ за рамковото споразумение и за конкретния договор.

1. По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. ал. 1 ЗОП - предметът на поръчката:

Първоинстанционният съд и органът приемат, че предметът на процесната обществена поръчка не е ясно определен. Видно от решението, обявлението и документацията на обществената поръчка нейният предмет е определен по следния начин:

"Поръчката предвижда сключване на рамково споразумение с трима потенциални изпълнители за извършване на строително-монтажни и ремонтни работи в обекти – публична собственост, предоставени за управление на ЮЗУ "Неофит Рилски", гр. Благоевград. Основни, но не само, работи за възлагане: ново строителство, основен и/или текущ ремонт на сгради; енергоефективно саниране; достъпна архитектурна среда; газифициране; зидарски работи и преградни вътрешни стени; мазачески работи; бояджийски работи; облицовъчни работи; дърводелски работи; изолационни работи - хидроизолационни, топлоизолационни и пароизолационни; облицовъчни работи и дограми - фасадни и интериорни, инсталационни работи - ВиК, Ел и ОВКИ; тротоари; вертикална планировка, изграждане на стадиони, спортни площадки и съоръжения и др.

Място на изпълнение: Обектите, в които възложителят планира да бъдат извършвани строително-ремонтни работи са разположени на територията на Република България, на терени – публична държавна и частна собственост, предоставени за управление на Югозападния университет "Неофит Рилски" в гр. Благоевград, гр. Рила, м. Предела, област Благоевград."

С това се изчерпва описанието на предмета на поръчката.

Видно е, че видовете дейности, предмет на поръчката, с оглед на нейния предмет – сключването на рамково споразумение, са в достатъчна степен определени. Изброени са очакваните видове строителни работи като изброяването дава възможност на потенциалните участници да ги отчетат при определяне на ценовото си предложение. С оглед на това основателен е доводът на касатора относно възможността за разграничаване на основните и на спомагателните дейности. Но изброяването на видовете строителни работи не е достатъчно за определянето на предмета на поръчката, тъй като липсва каквато и да било информация за самите обекти на интервенция (имоти и/или сгради и/или други обекти). Посочването на факта, че става въпрос за предоставени на университета "терени – публична държавна и частна собственост" в две населени места и една местност по никакъв начин не идентифицира възможните обекти, предмет на поръчката.

Доводът на касатора, изложен в жалбата му до съда, че "списъкът на тези обекти е публично достъпен" е несъответен на доказателствата по делото. Касаторът не е посочил къде се намира този "публично достъпен" списък, а и на електронната му страница достъп до такъв списък, за разлика от други университети, няма. Списък на предоставените му от държавата имоти няма и в решението за неговото създаване, доколкото създаването му е процес на множество трансформации, осъществени в различни периоди. Ако соченото от касатора за публичната достъпност на списъка беше вярно би следвало поне да посочи къде и как е достъпен този списък. Вярно е, че съгласно чл. 75 от Закона за държавната собственост в областните администрации, които съставят актове за държавна собственост, трябва да съществуват главен регистър и спомагателни регистри, които би следвало да имат съдържанието по чл. 106, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за държавната собственост, в т. ч. местонахождение, вид и описание на имота и предоставени права на управление, но елементарна справка на страницата на Областна администрация – Благоевград установява, че такъв регистър не съществува. Ако касаторът е имал предвид някакъв друг публично (свободно) достъпен регистър, който да предоставя информация за местонахождението, вида и описанието на имотите, които са му предоставени за управление е следвало поне да го идентифицира или да посочи адреса, на който е достъпен. Безспорно е, че информацията за държавната собственост – публична и частна, с изключение на тази, която има специално предназначение, не би следвало да не бъде публично достъпна, но между регламентираното в закона и обективната действителност е налице съществена разлика.

Липсата на информация за обектите на потенциалната интервенция в рамките на действие на периода на рамковото споразумение прави обоснован извода на първоинстанционния съд и на органа за недостатъчно ясно определен предмет на обществената поръчка, което обективно има своето отражение и върху конкуренцията, тъй като най-малкото прави несъответни на реалните нужди на бенефициера получените оферти. Що се отнася до довода на касатора за яснота на предмета на поръчката с оглед на броя на подадените оферти, следва да се посочи, че сам по себе си броят на офертите не е критерий, а още по-малко доказателство за яснотата на предмета на поръчката.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП чрез неясно определения предмет на обществената поръчка е правилен.

1. По нарушението на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП:

а) изискване за годност:

Първоинстанционният съд приема за правилен извода на органа за допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП относно поставеното изискване за годност на участниците.

Видно от документацията на процесната обществена поръчка касаторът е поставил като изискване за годност участникът да бъде вписан в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на обекти от първа до пета категория по смисъла на чл. 137, ал. 1 ЗУТ. От съдържанието на чл. 137, ал. 1 ЗУТ е очевидно, че бенефициерът не би могъл да осъществява строителни дейности на обекти от първа категория, защото няма да строи нито автомагистрали, нито преносни проводи на техническата инфраструктура, нито хидротехнически съоръжения, нито електрически централи или някой друг от обектите, включени в първа категория. Обективно няма да осъществява строителни дейности и на обектите от втора и трета категория, като се изключи евентуално сграда за обществено обслужване с капацитет над 1 000 или от 200 до 1 000 места за посетители и съответно нейната реконструкция или основен ремонт, ако разполага с такава, което с оглед на неясно определения предмет не е установено.

С оглед на това дори и да се приеме, че касаторът би могъл да осъществи дейности на строежи по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 2, б. д) и т. 3, б. в) ЗУТ, то очевидно най-малко исканата от него регистрация за първа категория строежи е несъответна на предмета на поръчката. Това прави правилен извода на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП.

б) доказване на критериите за подбор:

Видно от документацията на процесната обществена поръчка касаторът е поискал наред с декларирането в Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) на съответствие с изискуемите изисквания за икономическо и финансово състояние и технически и професионални способности и представянето на доказателства – заверени годишните баланси и отчетите за приходите и разходите, когато не са публикувани, и доказателства за извършеното в рамките на петгодишния срок (публични регистри, удостоверения, референции и др. по преценка на участниците).

Така поставеното изискване за представяне към датата на подаване на офертите на доказателства за съответствието с критериите за подбор очевидно е в противоречие с целта на въвеждане на ЕЕДОП и неговата същност на декларация за съответствие с критериите за подбор, регламентирана в чл. 67, ал. 1 ЗОП.

Така възприетото законодателно решение е в съответствие със съображение 84 и член 59, параграф 1 и 2 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24). С оглед на посоченото в директивата чрез ЕЕДОП, който се състои от актуализирани лични декларации като предварително доказателство за съответствие с основанията за отстраняване и с критериите за подбор вместо представянето на множество удостоверения от съответни органи, които доказват съответствие на основанията и критериите, се облекчават значително участниците. Намалява се административната тежест върху тях и едновременно с това се осъществява в пълнота принципа на пропорционалността – чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП.

Безспорно, съгласно чл. 67, ал. 5 ЗОП възложителят може да изисква от участниците по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в единния документ, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. Но това не му дава право да изисква изначално документи, доказващи декларираната информация, защото това на практика би обезсмислило въведения декларативен подход на фаза на допускане и подбор.

С оглед на горното, изводът на първоинстанционния съд за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП е правилен, тъй като поставеното изискване е ограничително с оглед на етапа на процедурата, на който е поставено.

в) изискване за професионален опит:

Касаторът е поставил като изискване участникът да е изпълнил минимум три дейности, идентични или сходни с тези на предмета на поръчката през последните пет години, като за идентични и сходни дейности приема тези, които са "еднакви/тъждествени/подобни/аналогични с предмета и обема на тези в обществената поръчка, отнасящи се до ново строителство, реконструкция, основен ремонт на сгради и съоръжения, както и прилежащата им инфраструктура".

Както правилно приемат органът и първоинстанционният съд изискването е непропорционално, но и неизпълнимо. Обемът на процесната обществена поръчка не е предварително определен, поради което е и за сключване на рамково споразумение, а не за конкретен обем строително-монтажни дейности. Изискването относно предмета и обема при определяне на идентична или сходна дейност обаче е кумулативно, което значи, че неяснотата по отношение на единия елемент прави неустановим идентичния или сходния опит. Наред с това в предмета на поръчката касаторът е посочил както видове дейности (ново строителство, основен, текущ ремонт), така и видове работи (зидарски работи и преградни вътрешни стени; мазачески работи; бояджийски работи; облицовъчни работи; дърводелски работи; изолационни работи), което поставя въпроса за преценката на релевантната идентична и сходна дейност.

Отделно от факта, че изискването за три "дейности" в рамките на определения срок само по себе си е несъответно на предмета на поръчката, с оглед на броя на дейностите, особено като се отчита факта, че това може да бъде и ново строителство или основен ремонт.

Изложеното прави правилен извода на първоинстанционния съд за осъществено от касатора нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

г) изискване по отношение на техническия ръководител:

Касаторът е поставил изискване участникът да разполага с лице за позицията "технически ръководител", което да е правоспособно по смисъла на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, да има висше образование с професионална квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект" и специалност, намираща приложение в едно или повече от следните професионални направления: "Промишлено и гражданско строителство", "Строителство на сгради и съоръжение" или еквивалентно.

Така поставеното изискване, първо, е неточно, защото технически ръководител, с оглед на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ може да бъде само строителният инженер, архитектът или строителният техник, а разпоредбата на ал. 2, която бенефициерът визира, регламентира образованието, което следва да имат всички технически правоспособни лица, с които строителят трябва да разполага. Не всички технически лица, с които строителят трябва да разполага могат да осъществяват функциите на технически ръководител – инженерът не може. Следователно посоченото като искана професионална квалификация – "инженер", е несъответно на функцията, за която се изисква съответното лице, т. е. не е съответно на предмета на поръчката, и с това е в нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП. Но доколкото този довод не е релевиран от органа той е без правно значение за преценката за правилност на извода на първоинстанционния съд и на органа.

И второ, изискването единствено за висше образование е несъответно на предмета на поръчката, който включва различни по вид и обем дейности и строително-монтажни работи. Съгласно чл. 163а, ал. 4 ЗУТ техническото ръководство на строеж може да се осъществява не само от "архитекта" и "строителния инженер", но и от "строителния техник", т. е. лице със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита квалификация в област на професионалното образование "Архитектура и строителство". С оглед на видовете дейности и строително-монтажни работи, предмет на поръчката, не е налице каквото и да било основание за изключване на "строителния техник" от лицата, способни да осъществят техническо ръководство на обектите, още повече, че поставеното изискване е за минимално ниво.

Доводът на касатора, че "ноторно известно е обстоятелството, че през последното десетилетие, ако не и по-дълъг период, лицата, заемащи тези длъжности по принцип са с висше образование като гаранция за качеството на изпълняваните функции" са неоснователни, в противоречие с нормативно установените възможности по чл. 163а, ал. 4 ЗУТ и с нормативно установените изисквания по чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП е правилен.

1. По нарушението на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. б) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП:

Бенефициерът е избрал оценката на офертите да извърши на основата на критерия оптимално съотношение качество/цена при два показателя: П1 "Предложени ценови параметри" и П2 "Оценка на техническото предложение", който е с три подпоказателя.

Подпоказател Т1 оценява мерки за прилагане на безопасни технологии и създаване на ефективна организация за безконфликтно изпълнение на строително-монтажите работи във връзка с достъпа до обекта на интервенция и замърсяването на околната среда. Минималните изисквания на възложителя предвиждат: 1.) мерки (подробни, ясни и конкретни) за намаляване и предотвратяване на затрудненията за посетители, потребители и икономически оператори в целевата зона при изпълнение на строително-монтажните работи, които не замърсяват околната среда и осигуряват: максимално ниво на достъп, допустими параметри на работна среда и безпрепятствено предоставяне на услуги; 2.) мерки (ефективни и ефикасни) за мониторинг и контрол на негативните фактори, действащи върху работната среда (шум, вибрации, запрашеност, замърсяване) с цел да не се превишават допустимите норми и се осигури нормална работна среда. Подпоказателят се оценява на четири стъпки с оглед на съответствието с изискванията на възложителя. Анализът на съдържанието на четирите стъпки сочи, че 0 точки се присъждат на предложение, в което участникът не е предложил мерки и дейности в съответствие с изискванията. Но в същото време изрично е посочено, че се оценяват само офертите, които отговарят на изискванията на възложителя. Липсата в техническото предложение на мерки по двете изисквания е несъответствие с изискванията и бе следвало участникът с това техническо предложение да се предложи за отстраняване, а не да се оценява с 0 точки. 5 точки се присъждат на техническо предложение, което съдържа мерки по изискването под № 1, но те не съответстват на конкретните изисквания за максимално ниво на достъп, допустими параметри на работна среда и безпрепятствено предоставяне на услуги. Ако такова предложение е налично, то не трябва да се оценява, а да се предложи за отстраняване. 25 точки се присъждат на техническо предложение, което отговаря на изискване под № 1, но мерките по изискване № 2 не са адекватни на изискванията. Каква е обективната разлика между липса на мерки и липса на "адекватни мерки", при положение, че адекватните мерки би следвало да значи напълно съответстващ на изискванията на възложителя от методиката не е ясно. С 50 точки се оценява предложение, което се различава от минималните изисквания единствено с "реалното съответствие с изискванията" и налични мерки за опазване на околната среда.

Видно от изложеното по този подпоказател касаторът ще оценява предложения, които не отговарят на минималните му изисквания, поради което предложилите ги участници би следвало да бъдат отстранени. Наред с това ще се оценява адекватността, съответно липсата на адекватност на мерките, което би значело, че участникът, от една страна, ще е предложил мерки, които задоволяват минималното изискване на касатора, но от друга - тези мерки няма да са съответни на изискванията, т. е. няма да са адекватни, което не е ясно как точно може да се осъществи.

При подпоказател Т2 – свързан с мерките относно дефинираните от възложителя рискове, подходът на касатора е същият. Дефинирани са пет риска, посочено е като минимално изискване по отношение на тях: 1.) анализирани възможностите, сферите и степента на отрицателно влияние на описаните рискове върху изпълнението на договора; 2.) ефективни мерки за въздействие върху изпълнението на договора при възникване на описаните рискове; 3.) ефективни мерки за недопускане/предотвратяване на описаните рискове; 4.) ефективни мерки, действия и ресурси за преодоляване на негативните последици. Изпълнението на тези минимални изисквания се оценява с 50 точки. Разликата с предложение, което се оценява с 25 точки е единствено във формалния характер на мерките за въздействие върху изпълнението на договора при възникване на риск. Но "формалният характер" на мерките би следвало да значи, че задоволява минималните изисквания. В противен случай се оценява предложение, което не отговаря на минималните изисквания. Каква е разликата при това съответствие между мерки с "формален" и "неформален" характер не е ясно. С 5 и 0 точки се оценява предложение, което не съдържа мерки за оценяване на един или няколко риска, а предложените са формални, и в което не са предложени мерки, т. е. предложения, които не съответстват на минималните изисквания.

Идентичен е и подходът на възложителя при оценката на подпоказател ТЗ, който е свързан със стратегията за вътрешно фирмен контрол върху технологията и качеството на строително-монтажните работи. Минималните изисквания на възложителя са: 1.) ясно и подробно описание на стратегията – а) подробно описание на стъпките по осъществяване на вътрешно фирмения контрол; и б) ефективна система на срочна подмяна на материали; 2.) описание на мероприятията от подготвителния период; 3.) описание на ефективна система на съгласуване и контрол на технологичното оборудване и основните материали. С 50 точки се оценява предложение, което е изпълнило минималните изисквания, а разликата с оценяването с 25 точки е само в степента на подробност на описанието. По-подробното описание се оценява с повече точки. С 5 и 0 точки се оценяват предложения, които обективно не отговарят на минималните изисквания.

Видно от горното с утвърдените подпоказатели за оценка бенефициерът не е спазил изискванията на чл. 70, ал. 5 ЗОП, защото макар и подпоказателите да са свързани с предмета на поръчката, обективно не гарантират реална конкуренция, тъй като оценяването е на предложения, които отговарят и които не отговарят на минималните му изисквания. Те са и в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) ЗОП, тъй като не осигуряват нито едно от визираните в тези разпоредби изисквания. Налице е и нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като обективно сравнението между предложенията по третия подпоказател между първите две стъпки е единствено в подробността на описанието.

Изложеното прави правилен извода на първоинстанционния съд и на органа за осъществено от касатора и нарушение на чл. 7, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за осъществен фактическия състав на нередността, тъй като не била налице доказана вреда за бюджета на Съюза.

Първоинстанционният съд правилно е определил фактическия състав на нередността с оглед на дефиницията на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013 и правилно е приел, че с оглед на доказателствата по делото и характера на осъществените от касатора нарушения на приложимото право е доказан и елемента вреда на бюджета на Съюза.

С оглед на съдържанието на дефиницията на "нередност" е безспорно, че вредата може да бъде не само реална, но и потенциална (има или би имало за последица).

Характерът на извършените от бенефициера нарушения на Закона за обществените поръчки изисква, за да се прецени налице ли е и третият елемент на фактическия състав на нередността, да се приложи тестът на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент № 1303/2013.

Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи възможността –допуснатите нарушения на чл. 2, ал. 2; на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 и на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. б) ЗОП и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП обективно да са ограничили възможността за участие в обществената поръчка на лица, поради неяснотата на предмета на поръчката, поставянето на изисквания, които необосновано ограничават конкуренцията, както и да са довели до избор на изпълнители, които не гарантират максимално ефективно и ефикасно разходване на средствата на Съюза. Това значи, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза.

Процесните нередности правилно са квалифицирани от органа и от съда съответно по т. 12 и 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като определеният за всяка нередност процентен показател за финансовата корекция е по минимума на предвиденото, който е приложен към допустимите по договора с ДЗЗД "Модерен университет" разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Определеният размер на финансовата корекция е и при спазване на изискванията на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд