Решение № 4872 от 2.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8762/2017 г.

Решение № 4872 от 2.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8762/2017 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на Глава десета, Раздел І, чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) в редакцията му преди изменението в "Държавен вестник" бр. 77 от 18 септември 2018 г. с § 93, т. 4 от Преходните и заключителни разпоредби (ПЗР) на ЗИД на АПК, в сила от 01.01.2019 година. Образувано е по постъпила жалба от "БОРАЛИН" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. София, р-н "Слатина", ул. "Коста Лулчев" № 25, ет. 14, ап. 48, управлявано и представлявано от Ю. Д., чрез пълномощник адв. А. К., против Решение № 704/29.06.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 81/2017 година. С това решение Комисията за защита на конкуренцията е установила, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1, по чл. 35, ал. 2 и чл. 29 от ЗЗК от страна на "Билкова градина" ООД, гр. В. Търново. Жалбоподателят заявява, че обжалва в цялост решението като неправилно, незаконосъобразно и постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Развива подробни мотиви поотделно относно: твърдяната материалноправна незаконосъобразност в хипотезата на чл. 29 от ЗЗК, материалноправна незаконосъобразност в хипотезата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, материалноправна незаконосъобразност в хипотезата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, както и обосновава пороци относно твърдяното съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Затова моли обжалваното решение на КЗК да бъде отменено. Претендира направените пред ВАС съдебни и деловодни разноски. В открито съдебно заседание пълномощникът поддържа жалбата и отново моли решението да бъде отменено. Представя Писмена защита с подробни съображения. Представя и списък с разноски и доказателства за плащане. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. София, чрез надлежно упълномощен процесуален представител в Писмени бележки оспорва подадената жалба и моли да бъде отхвърлена изцяло като неоснователна и недоказана, а решението да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. Претендира юрисконсултско възнаграждение и моли разноските на насрещната страна на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК да бъдат намалени поради прекомерност. Заинтересованата страна – "БИЛКОВА ГРАДИНА" ООД, гр. Велико Търново, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена. Представя Писмени бележки. Претендира присъждане на направените деловодни разноски. Представя списък по чл. 80 от ГПК и доказателства за плащане. Не прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на жалбоподателя. В производството по делото не е взел участие по реда на чл. 16 от АПК представител на Върховната административна прокуратура и съответно не е дал заключение. Настоящият тричленен състав на ВАС намира, че жалбата на "БОРАЛИН" ЕООД е подадена в законоустановения в чл. 64, ал. 1 от ЗЗК 14-дневен срок от съобщаване на решението на датата 24.07.2017 г., и като подписана от надлежно упълномощен адвокат-пълномощник, е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 704 от 29.06.2017 г. по преписка № КЗК - 81/2017 г., на основание чл. 98, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, Комисията за защита на конкуренцията УСТАНОВЯВА, ЧЕ НЕ Е ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 35, ал. 1, по чл. 35, ал. 2 и чл. 29 от ЗЗК от страна на "Билкова градина" ООД, с ЕИК..., със седалище и адрес на управление: гр. В. Търново, ж. к. Асенов, ул. "Цар Иван Асен II" № 22. За да постанови резултат, с който установява, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, КЗК е посочила на първо място, че фактическият състав на разпоредбата изисква да е налице предлагане на стока или услуга, т. е. въпросният продукт да присъства реално на пазара. В тази връзка е приела, че този елемент от състава е налице по отношение на хранителните добавки "Боралин" и "Борагрин", които ответното дружество разпространява чрез сайта www. bilkaria. net. Комисията не е приела защитната теза на ответника, че никога не е предлагал от свое име хранителна добавка с наименование "Боралин", защото това обстоятелство е удостоверено надлежно от нотариус чрез разпечатка на посочения сайт, както и не е приела доводите му, че този по своята същност онлайн магазин не е регистриран от него и не е негов ползвател. На второ място КЗК е посочила, че е необходимо установяването не просто на наличието на заблуда, а конкретно объркване с друг сходен продукт, производител или търговец, т. к. при този вид нарушение поначало се цели да се извлече полза от утвърден и наложил се на пазара продукт, като задължителна предпоставка за нарушение е стоката, обект на имитация, да се ползва с определена известност на пазара, така че другият производител или търговец да има интерес от имитацията с цел по-добра реализация на продукта, което да води до извличане на по-големи печалби и неправомерно облагодетелстване. В тази връзка е установила въз основа на конкретно посочени данни за извършени продажби на едро и дребно, че периода от 2011 г. насам дава достатъчно основание да се приеме, че продуктът "Боралин" е наложен и познат на потребителите на българския пазар. КЗК е посочила, че основният елемент от фактическия състав на разглежданата правна норма е свързан с възможността предлаганият продукт да доведе до заблуждение, като тази разпоредба цели защита интересите на конкурентите, които могат да бъдат увредени, само ако за потребителите съществува обективна възможност за заблуда по отношение на производителя /продавача или други от изброените характеристики на съответната стока, а имитация по смисъла на тази норма е налице не само когато външният вид на даден продукт копира продукта на конкурент, а и тогава, когато отделни негови елементи имитират елементи от външния вид на конкурентния продукт, и които, в своята съвкупност водят до такава прилика, която обективно е в състояние да заблуди потребителите. След тези общи принципни положения, КЗК конкретно е установила от снимките на продуктите, описанията към тях, както и представените от двете дружества като веществени доказателства по преписката продукти, че хранителната добавка "Боралин", предлагана от искателя на българския пазар в различни разновидности, е с външен вид, съществено различен от външния вид на продукта "Боралин" и "Борагрин", разпространяван от ответника в процесния период и в този смисъл заблудата за потребителя от гледна точка на цялостния външен продукт на двата продукта е невъзможна. От друга страна КЗК е посочила, че за съставомерността на деянието не е необходимо пълно съвпадение или копиране на опаковките на конкурентните стоки, а от значение е наличието на сходство или идентичност в основните елементи, които са характерни и запомнящи се, включително наименованието, и с които продуктът или продавачът се асоциира в съзнанието на потребителя. От данните по преписката КЗК е констатирала, че в случая ответното дружество е предлагало онлайн на сайта www. bilkaria. net продукт с наименование "Боралин", а впоследствие такъв с наименование "Борагрин", но независимо, че тези имена са идентични или с висока степен на сходство с наименованието на разпространявания от искателя продукт "Боралин", заблуда за потребителя не би могла да възникне защото, на първо място предлаганият онлайн продукт на ответника е придружен със снимка, от която е видно, че визуално външният вид на опаковката на продукта е не само различна като форма, но и като цвят от тази на продукта на "Боралин" ЕООД, а на тубата на продукта на "Билкова градина" ООД, закупен от искателя онлайн и представен от него като веществено доказателство по преписката липсват каквито и да било етикети или означения, на които е изписано името "Боралин", а е поставен единствено етикет, на който е изписано "Екстракт" и състава, който включва той, а на допълнителния етикет под дръжката е посочена и схемата на приемане на продукта. А по отношение на състава и самата схема на приемане КЗК е отбелязала, че същите са различни от съставите и схемите на приемане на продукта "Боралин" на искателя, който се предлага в различни разновидности, което само по себе си води и до различен състав и схема на приемане на всеки един подвид. На практика според КЗК това означава, че за потребител, който е ползвал продукта "Боралин" на искателя, реално не би могло да възникне объркване, не само защото външният вид на продукта на ответника е с коренно различен външен вид, но и поради спецификата на състава и начина на приемането на продукта. Освен това КЗК е счела, че предлагането на процесните продукти, макар и със сходно или идентично наименование (Борагрин, Боралин) от ответното дружество "Билкова градина", не е обективна предпоставка за въвеждане в заблуждение на потребителите относно действителния производител, тъй като на продуктите на ответника изрично е посочено Аптека "Билкаря", чието наименование по никакъв начин не може да бъде асоциирано с наименованието на "Боралин" ЕООД - производител и разпространител на хранителната добавка "Боралин". По тези съображения КЗК е направила извод, че в конкретния случай не е възможно потребителите да бъдат заблудени относно производителя на хранителната добавка "Боралин". За да постанови резултат, с който установява, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, КЗК е посочила, че за съставомерността на деянието на първо място е необходимо да бъде установено използване от страна на конкурент на фирма, марки или географско означение, идентични или сходни до тези на други лица, което може да доведе до опасност от увреждане интересите на конкурентите, без да се изисква установяването на реално настъпила заблуда. Разпоредбата включва кумулативно осъществяване на два елемента, а именно наличието на използване на фирма, марка или отличителен знак, което да се осъществява по начин, който уврежда интересите на конкурентите, но за да се стигне до засягане интересите на конкурент, то последният следва да се ползва с утвърдено и наложено име на съответния пазар. А освен това следва да се има предвид, че повечето потребители възприемат комбинираната марка като цяло, без да я анализират в нейните детайли, запомнят някой от съществените й елементи (словни или образни) или като общо впечатление. За конкретния случай, КЗК е констатирала, че дружеството - искател "Боралин" ЕООД притежава регистрирана търговска марка, която е комбинирана и включва наименованието BORALIN фигуративен елемент - кръг, в който е разположена звезда и съответните цветове, като единствените защитени елементи от марката са зеленият и белият цвят, а фигуративният елемент и наименованието са неохраняеми, съгласно представеното от искателя Свидетелство за регистрирана марка. А в хода на проучването от КЗК не е било установено, ответното дружество "Билкова градина" да използва така запазената комбинирана марка при означение на продуктите си. Затова при тези данни и с оглед липсата на първия задължителен кумулативен елемент от фактическия състав на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК - използване на търговска марка идентична или близка до тези на други лица, КЗК е счела, че не следва да се анализира следващия елемент от фактическия състав, а именно дали това е станало по начин, който е в състояние да доведе до увреждане на интересите на конкурентите. Направила е извод, че административнонаказателната отговорност на ответното дружество не следва да се ангажира за извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. За да постанови резултат, с който установява, че не е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК, КЗК е посочила, че тази норма има самостоятелно приложение и не е обвързана със задължителното наличие на обстоятелства по някой от следващите текстове на закона. Изричното обособяване на най-характерните и най-често срещани форми на нелоялна конкуренция в чл. 30 - 37 от ЗЗК не е лимитативно, като не изключва възможността с други действия или бездействия в противоречие с добросъвестната търговска практика да се увредят или да се поставят в опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им, т. е. да бъдат изпълнени визираните в чл. 29 предпоставки. Така предвиждането на специални състави не изключва самостоятелното приложение на чл. 29 от ЗЗК, а само го ограничава върху случаите, когато нарушението не може да се квалифицира по чл. 30 - 37 от ЗЗК. КЗК е посочила, че прилагането на общата забрана за нелоялна конкуренция паралелно със специалните състави по Глава седма е възможно, доколкото са налице изложени твърдения за такова действие или бездействие, което е различно от описаните в специалните състави, но би могло да съставлява нарушение на общата забрана за извършване на стопанска дейност в противоречие с добросъвестната търговска практика. Във връзка с тези общи принципни положения КЗК е констатирала, че от страна на искателя са изложени твърдения, че ответникът приписва лекарствени свойства на предлагания от него продукт, както и че оповестява неправомерно рецептата на Б. Н., която служи като основа за направата на хранителната му добавка "Боралин". Констатирала е обаче, че изложените твърдения не са подкрепени с каквито и да било доказателства, сочещи недобросъвестно поведение от страна на "Билкова градина" ООД, поради което е счела, че същите не следва да бъдат обект на анализ в настоящото производство. По тези съображения КЗК е направила извод, че от страна на "Билкова градина" ООД не е осъществено нарушение по смисъла на чл. 29 от ЗЗК и не следва да се ангажира отговорността на ответното дружество. Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно. По постъпило пред Комисията за защита на конкуренцията ИСКАНЕ от "БОРАЛИН" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. София, р-н "Слатина", ул. "Коста Лулчев" № 25, ет. 14, ап. 48, управлявано и представлявано от Ю. Д., чрез пълномощник адв. А. К., е образувана преписка № КЗК - 81/2017 година. Искането е да бъде установено дали дружеството "БИЛКОВА ГРАДИНА" ООД е извършило нарушение по чл. 29 от ЗЗК, във връзка с чл. 35, ал. 1 от ЗЗК във връзка с чл. 35, ал. 2 от ЗЗК и ако твърдените обстоятелства отговарят на фактическата истина, на търговското дружество да бъде наложена имуществена санкция на основание чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК. КЗК е разгледала посочените състави и с оглед на събраните по административната преписка доказателства е установила, че не е извършено нарушение от страна на "Билкова градина" ООД. Настоящият състав намира за необходимо да отбележи, че за да е приложим някой от съставите на нелоялна конкуренция, с конкретно посочени в Глава седма от Закона за защита на конкуренцията, наименована "Забрана за нелоялна конкуренция" хипотези, следва да е налице общото изискване, регламентирано в чл. 29 от ЗЗК за наличие на конкуренция между страните, а за да са налице конкурентни отношения – страните трябва да извършват своята стопанска дейност на един и същ съответен пазар. В случая е безспорен факта, че "БОРАЛИН" ЕООД, гр. София и "БИЛКОВА ГРАДИНА" ООД, гр. Велико Търново, са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, и двете осъществяват дейност на територията на цялата страна – производство и разпространение на хранителни добавки: "Боралин" от едноименното дружество и "Борагрин" от "БИЛКОВА ГРАДИНА" ООД. Разпоредбата на чл. 35 от ЗЗК, наименована "Имитация" регламентира редица забрани за поведение на стопанските субекти, за да не се стигне до заблуждение или да се увредят интересите на конкурентите, което поведение попада под общата характеристика "нелоялна конкуренция". В процесните две хипотези на чл. 35, ал. 1 и ал. 2 е предвидено действията на конкурента да са реализирани по начин, който може да доведе до заблуждение и да увреди интересите на конкурентни предприятия, като не се изисква реално настъпване на вредоносен резултат. Постоянна е практиката, че не са необходими специални знания, за да бъде извършена преценка дали продуктите на две конкуренти фирми са сходни. Дали външният вид на опаковката и нейните елементи - форма, цвят, изображение, надпис, шрифт, лого и др. може да предизвика объркване зависи от възприятието на обикновения потребител. Достатъчна е средна степен на наблюдателност, памет и информираност, тоест преценка през погледа на средноинтелигентния потребител. В конкретния случай не е налице очевидно сходство между елементите на двата продукта, независимо дали са разпространявани онлайн или в търговската мрежа на някои аптеки. Различна е формата на тубите с хранителната добавка, цвета им, надписа – дори на представеното от молителя пред КЗК веществено доказателство – туба от производителя "Билкова градина" ООД има етикет с надпис "Екстракт", а не "Боралин". Различни са дори рецептите и схемите на приемане на продуктите, единият разработен от фитотерапевта – лечител Б. Н., а другият разработен от Е. Е. – народен лечител и билкар. Съдържанието и начина на приготвяне на продуктите – екстракти от билки и техния състав съвсем нормално и естествено е търговска тайна, и не е обект на изследване. Дали се използва билката Tribuius terrestris ("бабини зъби") или Borago officinalis ("пореч") е без значение за спора. Безспорно е и обстоятелството, че "Боралин" ЕООД притежава регистрирана търговска марка № 70577, която е комбинирана и включва наименованието BORALIN фигуративен елемент - кръг, в който е разположена звезда и съответните цветове, като единствените защитени елементи от марката са зеленият и белият цвят, а фигуративният елемент и наименованието са неохраняеми. Независимо от тази неохраняемост, "Билкова градина" ООД не използва такова наименование за означение на продуктите си. Наименованието на хранителната му добавка е "Борагрин" и е съставено от Borago - латинското име на една от водещите билки в него и Green - обобщено понятие за зелено. По искане на "БОРАЛИН" ЕООД и на "БИЛКОВА ГРАДИНА" ООД, е допусната съдебно-маркова дизайнерска експертиза. На вещото лице е възложено да даде заключение по поставените от двете страни въпроси, като при изготвяне на заключението да се запознае с материалите съдържащи се в административната преписка, включително и с изпратените от КЗК веществени доказателства. Съдът счита, че не е необходимо в решението си да описва подробно как точно изглеждат двете туби: на продукта "Боралин" и на продукта "Борагрин". И без специални знания се установява съществено различие, което не може да доведе до объркване на потребителите на хранителната добавка. Изводът от този визуален преглед се потвърждава и от заключението на вещото лице, според което процесните продукти не биха могли да водят до заблуждение потребителите относно произход на продуктите, поради посочените резултати от анализ на опаковките им. С оглед изложеното до тук, решението на КЗК относно констатацията, че не е налице нарушение по чл. 35, ал. 1 и по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК се явява законосъобразно. По отношение на решението в частта, в която КЗК установява, че не е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК, настоящият състав напълно споделя изложените съображения. Не е налице противоправно поведение, което да осъществи фактическия състав на чл. 29 от ЗЗК. Не се констатира действие или бездействие от страна на "Билкова градина" ООД, което да може да се квалифицира като поведение в противоречие с добросъвестната търговска практика. В тази връзка следва да се посочи, че няма никакви доказателства за направените в искането на "Боралин" ЕООД твърдения. С оглед изложеното, обжалваното пред ВАС решение на КЗК е постановено от компетентен орган при изискуемия кворум, в предвидената писмена форма по чл. 62, ал. 1 от ЗЗК и съдържа визираните в този текст реквизити, при спазване на административнопроизводствените правила, както и в съответствие с материалния закон и с целта на закона, която е за осигуряване защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност, а не установяване на нарушения и налагане на санкции при всички случаи на сезиране за наличие на някоя от хипотезите в Закона за защита на конкуренцията (в случая на Глава седма). Поради това оплакванията в подадената до ВАС жалба се преценяват като неоснователни и затова същата ще трябва да бъде отхвърлена. При този изход на делото, на жалбоподателя не се дължат разноски, въпреки че са поискани своевременно. На заинтересованата страна "БИЛКОВА ГРАДИНА" ООД следва да бъдат присъдени направените разноски, които възлизат според представения Списък по чл. 80 от ГПК общо на 1700 лева, от които 500 лева заплатен хонорар за вещо лице и 1200 лева адвокатско възнаграждение – договорено и изплатено видно от приложените Договор, фактура и извлечение от UniCredit Bulbank. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,