Решение № 3817 от 28.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10502/2016 г.

Решение № 3817 от 28.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10502/2016 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на "Пенсионноосигурително дружество А. Б." АД, седалище и адрес на управление гр. С., ул. "Д. Г." №... срещу Решение № 443-ПОД от 27.06.2016 г . на заместник-председателя на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Осигурителен надзор", с което на основание чл. 344, ал. 1, т. 1 от Кодекса за социално осигуряване е приложена принудителна административна мярка в тримесечен срок да преустанови нарушението на чл. 177, ал. 6 във вр. с чл. 249 от Кодекса за социално осигуряване по отношение на обособена част от недвижим имот, находящ се в гр. Г., ул. "С. С.", собственост на Доброволен пенсионен фонд "А. Б.".

I. Становища на страните:

1. Жалбоподателят - "Пенсионноосигурително дружество А. Б." АД (ПОД А. Б.), счита обжалваното решение за незаконосъобразно. Органът не изложил мотиви, поради което е налице съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Решението съдържа единствено изложение на констатирани факти и обстоятелства относно собствеността и ползването на обособената част от инвестиционния имот, но не и логически и правни изводи. Органът не обсъдил факта, че по силата на дългогодишния договор за наем с лице, което не е свързано с ПОД А. Б. е постигната целта на закона - инвестиционният имот да носи приходи на фонда.

Счита, че решението е в нарушение на материалния закон - чл. 177, ал. 6 във вр. с § 1, ал. 2, т. 22 от Кодекса за социално осигуряване (КСО). Инвестиционният имот е отдаден под наем на несвързано с дружеството лице, поради което не е налице нарушение на чл. 177, ал. 6 КСО и не са налице предпоставките на чл. 344, ал. 1 КСО. Решението е в противоречие и с целта на закона, тъй като не отчита факта, че чрез отдаването под наем се постига доходност от инвестиционния имот, както и защото изпълнението му пряко ще доведе до загуби за дружеството и следователно за осигурените лица. Позовава се на нарушение и на чл. 6 АПК.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Жалбоподателят се представлява от адв. Я. М., Адвокатска колегия, гр. П..

1. Ответникът по жалбата - заместник-председателят на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Осигурителен надзор", счита същата за неоснователна. Сочи, че оспореното решение съдържа констатации, подкрепени с доказателства, относно действителните ползватели на описания имот, както и относно качеството на свързани лица, поради което е налице нарушение на чл. 177, ал. 6 във вр. с чл. 249 КСО. Мотивите за нарушение на материалния закон счита необосновани и неоснователни. Излага подробно фактите по делото и съдържанието на релевантната нормативна уредба.

Неоснователни счита доводите за нарушение на целта на закона. За несъответен на целта на закона и на съдържанието на чл. 177, ал. 6 КСО счита довода за забрана на ползването само по силата на правоотношение между свързаното лице и фонда. Сочи, че разпоредбата на чл. 177, ал. 6 КСО визира ползване на инвестиционен имот като има предвид действителния ползвател на имота.

Моли съда да остави без уважение жалбата. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт С. Н. и юрисконсулт М. В..

II. По допустимостта на жалбата:

Върховният административен съд счита жалбата за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване административен акт.

III. Фактите по делото:

1. "Пенсионноосигурително дружество А. Б." АД е лицензирано пенсионноосигурително дружество, вписано в регистъра по чл. 122д КСО на Комисията за финансов надзор под № РГ-12-05. Дружеството управлява Доброволен пенсионен фонд "А. Б.".

1. Доброволен пенсионен фонд "А. Б." е собственик на недвижим имот, находящ се в гр. Г., ул. "С. С.", представляващ 357, 57 кв. м. застроена площ и 91, 32% право на стоеж върху урегулиран поземлен имот IV, кв. 153, корпус "А" на сграда Търговски комплекс.

1. На 01.03.2007 г. между Доброволен пенсионен фонд "А. Б." и П. С., действаща като едноличен търговец с фирма "Генерална агенция България - С. З. - П. С." бил сключен договор за наем на обособена част от посочения в т. 2 имот, представляваща 88, 00 кв. м. - банков салон, заседателна зала, касово помещение, стая за почивка, офис и санитарен възел. Съгласно т. 13, б. "а" от договора наемателят имал право да пренаеме имота, изцяло или частично на трети лица, след изрично писмено съгласие на наемодателя.

1. На 1.03.2007 г. между Доброволен пенсионен фонд "А. Б." и П. С., действаща като едноличен търговец с фирма "Генерална агенция България - С. З. - П. С.", било сключено споразумение за заместване на страна по договора за наем от 1.03.2007 г. като едноличният търговец бил заместен от "Генерална агенция България - С. З." ЕООД.

1. На 1.03.2007 г. между П. С., действаща като едноличен търговец с фирма "Генерална агенция България - С. З. - П. С.", и Търговска банка "А. Б." АД бил сключен договор за преотдаване под наем на обекта по т. 3.

1. На 1.03.2007 г. между П. С., действаща като едноличен търговец с фирма "Генерална агенция България - С. З. - П. С.", и Търговска банка "А. Б." АД било сключено споразумение за заместване на страна по договора за наем от 1.03.2007 г. като едноличният търговец бил заместен от "Генерална агенция България - С. З." ЕООД.

1. В периода до 28.09.2012 г. между Доброволен пенсионен фонд "А. Б." и "Генерална агенция България - С. З." ЕООД били сключени осем допълнителни споразумения за продължаване на срока на договора и за определяне на наемната цена като срокът на договора бил продължен до 30.09.2017 г.

1. В периода до 1.10.2012 г. между "Генерална агенция България - С. З." ЕООД и Търговска банка "А. Б." АД ("А. Б. Б." АД) били сключени седем допълнителни споразумения за продължаване на срока на договора и за определяне на наемната цена като срокът на договора бил продължен до 30.09.2017 г.

1. На 1.04.2016 г., със Заповед № 86, заместник-председателят на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Осигурителен надзор", разпоредил обща документална проверка на ПОД А. Б. и на управляваните от дружеството фондове за допълнително пенсионно осигуряване.

1. На 17.06.2016 г., в Констативен протокол № Р-04-83, били обективирани резултатите от проверката, в т. ч. сключените договори по отношение на имота по т. 3, както и факта, че "А. Б. Х." АД притежава 65, 73 % от акциите на "Пенсионноосигурително дружество А. Б." АД и 99, 89 % от акциите на "А. Б. Б." АД. Установено било качеството на свързани лица на "Пенсионноосигурително дружество А. Б." АД и "А. Б. Б." АД, както и нарушение на чл. 177, ал. 6 КСО.

1. На 27.06.2016 г. с Решение № 443-ПОД, заместник-председателят на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Осигурителен надзор", на основание чл. 344, ал. 1, т. 1 КСО и чл. 17, ал. 1, т. 12 от Закона за Комисията за финансов надзор (ЗКФН) във вр. с чл. 345, ал. 1 КСО задължил "Пенсионноосигурително дружество А. Б." АД в тримесечен срок от получаване на решението да извърши необходимите действия ида преустанови нарушението на чл. 177, ал. 6 КСО във вр. с чл. 249 КСО по отношение на обособената част от недвижим имот, собственост на Доброволен пенсионен фонд "А. Б.", находящ се в гр. Г., ул. "С. С.".

..... На 29.06.2016 г. Решение № 443-ПОД било връчено на ПОД А. Б..

1. На 14.07.2016 г. ПОД А. Б. подало жалба срещу Решение № 443-ПОД до Комисията за финансов надзор.

1. На 11.08.2016 г., с Решение № 588-ПОД, Комисията за финансов надзор отхвърлила жалбата на ПОД А. Б. срещу Решение № 443-ПОД.

IV. По съществото на спора:

Съдът, при така установената фактическа обстановка, след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства и извърши служебно проверка на оспорения акт на основание чл. 168, ал. 1 АПК, счита жалбата на ПОД А. Б. за неоснователна.

1. По компетентността на органа:

Обжалваното решение е издадено от компетентен орган - заместник председателят на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Осигурителен надзор" е компетентен, с оглед на чл. 17, ал. 1, т. 12 ЗКФН, да прилага предвидените в Кодекса за социално осигуряване принудителни административни мерки. За издаване на оспореното решение органът се позовал на чл. 344, ал. 1, т. 1 КСО.

Това прави оспореното решение издадено от компетентен орган.

1. По формата на акта:

Обжалваното решение е издадено в исканата от закона писмена форма и при наличие, от формална страна, на изискуемите от чл. 59, ал. 2 АПК реквизити, в т. ч. на фактически и правни основания.

1. По спазването на административнопроизводствените правила:

В хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила. Съгласно изричната разпоредба на чл. 344, ал. 7 КСО при прилагането на принудителните административни мерки по чл. 344, ал. 1 и 2 КСО не се прилагат разпоредбите на Административнопроцесуалния кодекс относно обясненията и възраженията на заинтересованите лица. С оглед на това факта, че преди издаване на оспореното решение органът не поискал обяснения и възражения от жалбоподателя, не представлява нарушение на чл. 35 АПК.

Доводите на жалбоподателя за допуснато от органа съществено нарушение на административнопроизводствените правила поради липса на мотиви е неоснователен. Преди всичко липсата на фактически и правни основания е нарушение на изискването за форма - чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, а не на административнопроизводствените правила. Административнопроизводствените правила са онези, установени в нормативен акт производствени действия, които обезпечават законността при упражняване на правомощието на административния орган да регламентира определено административно правоотношение, т. е. при издаването на един административен акт. Тяхното основно предназначение е да гарантират пълно, всестранно и обективно изясняване на фактите и обстоятелствата от значение за случая. С оглед на това им предназначение те са динамичния фактически състав, който води до постановяването на административния акт. Съдържанието, което издаденият въз основа на тези правила административен акт трябва да има, за да отговаря на законовите изисквания, включва и изискването за фактически и правни основания. Следователно сам по себе си доводът за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила поради липса на фактически и правни основания е неоснователен.

Наред с горното, следва да се посочи, че оспореното решение от формална страна съдържа фактически и правни основания, които не са неясни до степен, да представляват липса на основания. Дали тези основания са съответни на фактите по делото и на релевантната нормативна уредба е въпрос на материална законосъобразност на акта.

1. По съответствието с материалноправните разпоредби:

За да бъде съобразено с материалноправните разпоредби оспореното решение трябва първо, да бъде взето при наличие на предвидените в закона предпоставки на твърдяното нарушение и второ, приложената с него принудителна административна мярка трябва да бъде предвидена в закона и да бъде пропорционална.

а) по предпоставките за твърдяното нарушение:

Органът приел, че в случая е налице хипотезата на чл. 177, ал. 6 във вр. с чл. 249 КСО. Разпоредбата на чл. 249 КСО установява, че за инвестициите на фонд за допълнително доброволно пенсионно осигуряване се прилагат разпоредбите на глава 14. Разпоредбата на чл. 177, ал. 6 КСО, която е в глава 14, забранява ползването на инвестиционни имоти, собственост на фонда за допълнително задължително пенсионно осигуряване, за нуждите на управляващото го пенсионноосигурително дружество и на свързаните с него лица. Следователно, действащата нормативна уредба забранява на фонд за допълнително доброволно пенсионно осигуряване, какъвто е Доброволният пенсионен фонд "А. Б.", ползването на собствените му инвестиционните имоти за нужди на управляващото го пенсионноосигурително дружество и на свързани с него лица.

Както правилно посочил органът, забраната е абсолютна и не предвижда изключения.

С оглед на така действащата релевантна нормативна уредба спорът по делото е налице ли са елементите на фактическия състав на чл. 177, ал. 6 във вр. с чл. 249 КСО?

От разпоредбите на чл. 177, ал. 6 и чл. 249 КСО е видно, че за да е налице нарушение на забраната е необходимо кумулативно да са налице следните предпоставки: а) инвестиционен имот, собственост на фонд за допълнително доброволно пенсионно осигуряване, б) да бъде ползван за нуждите на управляващото го пенсионноосигурително дружество и свързани с него лица.

По делото е безспорно, че процесният имот е собствен на фонд за допълнително доброволно пенсионно осигуряване, управляван от жалбоподателя. Безспорно е, че процесният имот е инвестиционен по смисъла на § 1, ал. 2, т. 22 КСО - придобит е от фонда с цел получаване на приходи. Безспорно е също, че жалбоподателят и "А. Б. Б." АД са свързани лица по смисъла на § 1, ал. 2, т. 3, б. "б" във вр. с т. 4, б. "а" КСО.

Спорът по делото е ползва ли се имотът от свързано с жалбоподателя лице?

Законодателят не е дал нарочна дефиниция на употребеното в чл. 177, ал. 6 КСО понятие "ползване". Поради това и в съответствие с разпоредбите на чл. 36 и 37 от Указ 833 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове в чл. 177, ал. 6 КСО понятието "ползване" следва да има смисъла, който има във всички нормативни актове и който е общоприетият смисъл на думата. С. Б. тълковен речник, Наука и изкуство, С., 2008, с. 673, ползване е действие по глагола ползвам, който значи служа си с нещо, употребявам го за своя полза. Законодателят в чл. 177, ал. 6 КСО не е определил или лимитирал правните форми, чрез които може да се осъществи ползването на инвестиционния имот. В случая очевидно не става въпрос за надлежно учредено право на ползване по смисъла на чл. 56, ал. 1 от Закона за собствеността, а става въпрос за ползване на инвестиционния имот в общоприетия смисъл на думата. Формата, чрез която това ползване фактически се осъществява - правна и фактическа, не е релевантна за забраната. Релевантно е фактическото ползване на имота. Именно него законодателят забранява, защото ако допусне ползване на инвестиционен имот за нуждите на фонда би се променило основното предназначение на инвестиционния имот. От носещ приходи, т. е. от инструмент за печалба, той би се превърнал в актив, който не носи приходи, а това автоматично значи отпадане на качеството му на инвестиционен имот.

От доказателствата по делото е безспорно, че между жалбоподателя и "Генерална агенция България - С. З." ЕООД бил сключен договор за наем на процесния имот. Безспорно е, че в изпълнение на предоставените на наемателя правомощия по т. 13, б. "а" от договора наемателят има право да преотдава процесния имот под наем след писмено съгласие на наемодателя. Безспорно е също, че наемателят сторил точно това - в деня, в който сключил договора за наем с жалбоподателя сключил договор за пренаемане на имота със свързано с жалбоподателя лице.

Следователно, очевидно е, че в резултат на тези два договора за наем свързано с жалбоподателя лице придобило право да ползва процесния инвестиционен имот и го ползвало в периода от 1.03.2007 г. до датата на издаване на оспореното решение.

Правилно жалбоподателят сочи, че законодателят не забранява отдаването под наем на инвестиционен имот. Напротив. С оглед на § 1, ал. 2, т. 22 КСО законодателят очаква именно чрез отдаването на инвестиционния имот под наем да се генерират приходи. Но от факта, че не е налице забрана за отдаване под наем на инвестиционния имот не може да се направи извод, че в случая жалбоподателят не осъществил нарушение на забраната за ползване на имота от свързано с него лице. Член 177, ал. 6 КСО забранява не правната форма, чрез която може да се предостави ползване на един инвестиционен имот, а забранява ползването от свързано лице.

Видно от изложеното с отдаването под наем на процесния инвестиционен имот жалбоподателят осъществил фактическия състав на забраната инвестиционен имот да не се ползва от свързано с пенсионноосигурителното дружество лице.

б) по вида на приложената мярка и нейната пропорционалност:

Разпоредбата на чл. 344, ал. 1, т. 1 КСО предвижда, че за преустановяване на нарушения по част втора на кодекса заместник ръководителят на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Осигурителен надзор", може да дава задължителни предписания за предприемане на конкретни мерки в определен срок. Видно е, че законодателят предоставил широка дискреция на органа при определяне на съдържанието на задължителното предписание.

При установено продължаващо към датата на издаване на Решение № 443-ПОД нарушение на чл. 176, ал. 6 във вр. с чл. 249 КСО даденото задължително предписание за преустановяване на нарушението е мярка, законосъобразно определена в рамките на оперативната самостоятелност на орган.

Мярката е и пропорционална, т. е. в съответствие с чл. 6, ал. 4 и 5 АПК. Нейната цел е преустановяване на нарушението на чл. 177, ал. 6 АПК и даденото задължително предписание за прекратяване на правонарушението в срок от три месеца е най-икономичното и благоприятно за държавата и обществото. Инвестиционната дейността на пенсионните фондове е изрично регламентирана - чл. 176, ал. 1 във вр. с чл. 249 КСО, и е предмет на законови ограничения, които гарантират интересите на осигурените лица, поради което постановеното прекратяване на нарушението е в съответствие с интересите на държавата и обществото.

Мярката не би могла да причини на жалбоподателя вреди, явно несъизмерими с преследваната цел. Вярно е, че в резултат на изпълнението на мярката жалбоподателят би могло да бъде лишен от приходи от имота за определен период от време, но това не може да се определи като вреда, защото получаваният приход е бил в резултат на незаконосъобразно ползване на имота. Факта, че в резултат на състоянието на пазара на отдаване под наем на недвижимите имоти в населеното място, в което се намира процесния имот, жалбоподателят би могло да има определени трудности по отдаването на имота под наем не е основание да се приеме, че целта на закона би могла да бъде постигната и чрез друга принудителна мярка. Приложената мярка е съразмерна и не създава непропорционална административна и финансова тежест за жалбоподателя.

Видно от изложеното приложената с оспореното решение принудителна мярка е допустима по вид и пропорционална.

1. По съответствието с целта на закона:

Приложената с оспореното решение принудителна административна мярка на жалбоподателя е в съответствие с целта на Кодекса за социално осигуряване. Съгласно чл. 120б КСО държавата осъществява ефективно регулиране и контрол върху дейността на дружествата и фондовете за допълнително социално осигуряване. Именно в изпълнение на тази цел е и приложената мярка, чрез която се цели прекратяване на установеното нарушение на чл. 177, ал. 6 във вр. с чл. 249 КСО.

Видно от изложеното обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административните правила, в съответствие с материалния закон и целта на закона. Това правя решението законосъобразно, а жалбата на ПОД А. Б. неоснователна. Съдът следва да отхвърли оспорването.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по Тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди ПОД А. Б. да заплати на Комисията за финансов надзор - юридическото лице, в чиято структура е органът - ответник, разноски за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същите съдът определя на 150, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд